Quelques notions de marchés publics

Les marchés publics font l’objet de la loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics ». Il s’agit de contrats tout à fait spécifiques, passés entre un adjudicateur et un adjudicataire, après une procédure de mise en concurrence complexe et très largement encadrée par la loi et la règlementation.

Tout contrat qui entre dans le champ d’application de la loi relative aux marchés publics, quel que soit son montant, doit faire l’objet d’une mise en concurrence. Néanmoins, les marchés dont le montant estimé est inférieur à 30.000 euros sont soumis à une procédure allégée prévue à l’article 162 de la loi du 17 juin 2016. Ils peuvent être conclus par facture acceptée.

Les marchés d’un montant supérieur doivent être passés selon l’une des procédures fixées à l’article 35 de la loi du 17 juin 2016, à savoir :
1° la procédure ouverte ;
2° la procédure restreinte ;
3° la procédure concurrentielle avec négociation ;
4° le dialogue compétitif ;
5° le partenariat d’innovation ;
6° la procédure négociée directe avec publication préalable ;
7° la procédure négociée directe sans publication préalable.

L’adjudicateur décide discrétionnairement de recourir à la procédure ouverte ou restreinte. Par contre, le recours aux autres procédures ne peut se faire que dans les cas spécifiquement énumérés aux articles 38 et suivants de la loi du 17 juin 2016.

Les procédures traditionnelles de l’adjudication (attribution du marché à l’offreur qui a déposé l’offre la moins onéreuse) et de l’appel d’offre (attribution du marché à l’offreur qui a déposé la meilleure offre sur base de plusieurs critères) ont formellement disparues avec la loi du 17 juin 2016. Néanmoins, il est toujours possible d’attribuer un marché sur la base d’un seul critère ou de plusieurs.

Enfin, la plupart des procédures d’adjudication doivent être précédées d’un avis de marché, conformément à l’article 61 de la loi du 17 juin 2016. Cela permet aux concurrents d’être informés de la tenue d’une procédure et, le cas échéant, ils pourront ainsi se porter candidat ou déposer une offre.

Les « contrats de concession » sont, quant à eux, soumis à la loi du 17 juin 2016 « relatives au contrats de concession » lorsqu’ils rentrent dans son champ d’application. Cette loi aligne substantiellement la procédure de mise en concurrence sur celle prévue pour les marchés publics, mais en laissant quelques libertés en plus aux adjudicateurs.

Budget d’une collectivité publique

Le budget d’une collectivité publique est un acte préparé par le pouvoir exécutif mais adopté par le pouvoir législatif (ou représentatif) de celle-ci. Il en existe principalement au niveau de l’Etat fédéral, des Communautés et des Régions, des Communes, des Provinces et des CPAS.

Il s’agit d’un acte destiné à prévoir les recettes et les dépenses pour l’année à venir et qui donne l’autorisation au pouvoir exécutif de dépenser les montants spécifiés.

Le budget est soumis au principe de l’annualité (il est voté chaque année), de l’unité (un seul débat est organisé pour prévoir et autoriser toutes les recettes et les dépenses), de l’universalité (l’intégralité des opérations budgétaires sont portées au budget) et de la spécialité (les dépenses autorisées sont individualisées).

Le budget ne doit pas être confondu avec la comptabilité nationale (SEC2010).

Formation en droit budgétaire et en comptabilité publique

La formation en droit budgétaire et comptabilité publique est développée sur base des cours du même nom, dispensés aux étudiants de la troisième année de baccalauréat en sciences administratives et de première année du Master en gestion publique à la Haute École Francisco Ferrer.

Elle suit en principe le programme suivant :

  • Examen des ressources de l’Etat et de ses décentralisations (impôts, emprunts, cotisations sociales, subventions et dotations…) ;
  • Financement des Communautés et des Régions dans la 6ème Réforme de l’État ;
  • Droit budgétaire (principes budgétaires, cycles, révision du budget…) ;
  • Cour des comptes et autres mécanismes de contrôle ;
  • Finances publiques locales ;
  • Introduction au système européen des comptes (règles de calcul de la dette publique et du déficit public, règles d’imputation des marchés publics, concessions et PPP…) ;

Prévue initialement pour être donnée en 30 heures, cette formation peut s’adapter aux demandes du public.

Marché public de travaux

Le marché public de travaux est un type particulier de marché public, avec le marché public de fournitures et le marché public de services.

Selon la loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics », l’objet de ce marché public porte soit sur :

a) l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe I de la loi ;
b) l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution d’un ouvrage ;
c) la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.

 

Partenariat public-public

Le partenariat « public-public » est une forme de coopération entre pouvoirs publics « purs » (c’est-à-dire sans l’adjonction de capitaux privés (à comparer avec le partenariat public-privé)).

Une telle collaboration peut prendre de multiples formes et gérer de nombreux types de projets.

Le choix du partenaire public n’est pas forcément soumis à la législation sur les marchés publics ni aux règles de transparence et de publicité (cf.: exception « in house » ou coopération horizontale, articles 30 et 31 de la loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics« ).

Subvention

La subvention est une aide versée par un pouvoir public en vertu  d’une loi qui en précise la nature, l’étendue, les modalités d’utilisation et les justifications à fournir par son bénéficiaire.

La subvention est « organique » lorsqu’elle est prévue par une loi ordinaire. Elle est « facultative » lorsqu’elle est directement prévue par la loi budgétaire.

Il est possible qu’une subvention altère les règles de concurrence et soit alors qualifiée d' »aide d’Etat« , ce qui la rend en principe illégale au regard du droit de l’Union européenne.

A la différence d’un marché public, la subvention n’est, en règle, pas accordée dans le cadre d’un contrat mais d’un acte unilatéral de l’autorité publique.

PPP et contrat BOT: le contrat administratif international

Droit administratifContrat administratifPartenariat public-privé (PPP)Contrat BOTMarché public et concession – Contrat international – Arbitrage – Contrat administratif international.

Dans sa thèse de doctorat intitulée « Le contrat administratif international – Essai d’une théorie générale à travers l’exemple du contrat BOT (Build, Operate and Transfer) », Madame Rita Waked Jaber compare le droit administratif des contrats publics français et libanais afin d’en dégager une théorie du contrat administratif international.

La première partie de la thèse s’intéresse au contrat BOT et tente de qualifier juridiquement celui-ci. L’auteur remarque qu’en droit continental, tout comme en droit libanais, cette convention complexe reçoit la qualification de « concession », tantôt de service public, tantôt de travaux. Elle s’intéresse dès lors aux caractéristiques de ce type de contrat administratif.

Elle remarque également, dans la deuxième sous-partie de la première partie de sa thèse, que le contrat BOT est également international, en ce qu’il intéresse les économies de plusieurs pays. Elle prend notamment pour exemple la convention relative au tunnel sous la Manche, archétype du contrat BOT et convention intéressant tant la France que le Royaume-Uni.

Elle termine la première partie de l’ouvrage en notant que le contrat BOT relève autant de la notion de contrat administratif que de celle de contrat international, deux qualifications qui paraissent cependant pour le moins contradictoires.

La deuxième partie de l’ouvrage traite d’abord de la question de savoir quel juge doit connaître des litiges relatifs à ce contrat. Elle développe, enfin, la question de savoir quelle loi gouverne la convention BOT.

Le seul juge qui semble compétent pour connaître de litiges propres aux contrats BOT semble être, selon l’auteur, un arbitre international, exceptionnellement compétent en matière de contrats publics.

La désignation de la loi du contrat semble être trouvée dans les principes généraux du droit administratif international et dans l’application tempérée des règles de droit international privé.

Régie

Une personne morale de droit public peut confier la gestion d’un service public à une personne privée ou à une personne publique ad hoc (recours à des formes complexes telles que la concession de services, le marché public ou encore le partenariat public-privé (PPP)…).

Le service public peut également être exécuté directement par le pouvoir public sans avoir recours à une personne juridique distincte. On parle alors d’une régie « de fait » ou d’une gestion en régie du service public.