Avocat dans l’école (janvier 2020)

Cette année encore, je participe à l’aventure d’avocat dans l’école.

Il s’agit, durant quelques heures, de venir rendre visite à une classe du primaire ou du secondaire afin de parler de la profession d’avocat aux plus jeunes. L’activité se déroule dans une école à pédagogie active de Uccle (Bruxelles).

La présentation de la robe de l’avocat est un passage obligé, tout comme l’est celle de la brève description du système judiciaire dans son ensemble. Au-delà de cela, l’activité permet de présenter le métier d’avocat comme celle d’un entrepreneur du droit et d’un spécialiste. Pour ma part, j’essaye ainsi chaque année de présenter le droit administratif, le droit des marchés publics et le droit de l’urbanisme à des jeunes qui n’y connaissent mot. Je leur explique que l’administration peut prendre des décisions impératives que l’on peut toutefois contester devant un Tribunal, etc.

Cette activité est très enrichissante pour le professionnel et les élèves adorent, en général, rencontrer les professionnels de la vie active qu’ils fréquenteront parfois très bientôt.

Marchés publics – relever les erreurs dans les documents de marché ?

Lorsqu’une entreprise souhaite participer à une procédure d’attribution de marché public, elle doit examiner correctement les documents de marchés (avis, cahier spécial des charges, annexes éventuelles, etc.) puisque ceux-ci feront, en cas d’attribution, intégralement partie du contrat.

Or, en cas de manquement à ses obligations, l’entreprise en question s’expose à engager sa responsabilité contractuelle et pourrait être sanctionnée.

Dès lors, que doit faire une entreprise si elle souhaite participer à un marché public mais découvre dans l’un des documents établis par le pouvoir public, des éléments irréguliers, des erreurs, des omissions (par exemple, l’entreprise doit démontrer qu’elle a déjà exécuté cinq marchés semblables à celui envisagé mais dont le coût moyen est 10 fois supérieur à celui espéré ou encore, il est prévu une cession de droit intellectuel qui implique également la cession du droit de paternité sur l’œuvre) qui font qu’elle ne peut pas déposer une offre de prix sérieuse ?

Dans ce cas, l’arrêté royal du 18 avril 2017 « relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques » prévoit que l’entreprise le « signale immédiatement par écrit au pouvoir adjudicateur. Celui-ci est en tout cas prévenu au plus tard dix jours avant la date ultime de réception des offres, sauf impossibilité résultant de la réduction du délai de réception des offres.

Le pouvoir adjudicateur apprécie si l’importance des erreurs ou omissions relevées justifie un avis rectificatif ou une autre forme de publication adaptée et, s’il y a lieu, de prolonger le délai d’introduction des offres ».

Si, malgré cette remarque, le pouvoir public ne modifie pas ou ne précise pas ses documents de marché, l’entreprise a le choix : soit elle participe tout de même à la procédure d’attribution. Si elle obtient le marché, elle sera toutefois tenue par les clauses du contrat, sauf à démontrer leur illégalité devant un juge ou en tentant de renégocier le contrat amiablement avec le pouvoir public.

Soit elle renonce à participer à la procédure et pourra éventuellement demander une réparation pour le manque à gagner, également devant un juge ou via une transaction.

Si le pouvoir public décide de modifier ses documents de marché, elle pourra soumissionner en paix sur cette question.

Enfin, soulignons que si elle ne prévient pas le pouvoir public du problème, elle pourra toujours soulever l’illégalité d’un document de marché devant le juge judiciaire, en invoquant par exemple la responsabilité extracontractuelle du pouvoir public, par le biais de l’exception d’illégalité (article 159 de la Constitution, voy. Trib. civ. Charleroi du 19 juin 2019, inédit).

Changement d’adresse

Je suis heureux de vous annoncer que, dès janvier prochain, je deviendrai partner au sein du cabinet d’avocats Castiaux & Partners. Ma méthode de travail reste la même : expertise en droit administratif (essentiellement les marchés publics et le droit de l’urbanisme) et orientation client, réactivité et contrôle des coûts. Le lieu change un peu : je m’installe Drève du Sénéchal n° 19, mais toujours à Uccle (à deux pas de la gare du Vivier d’Oie). Une grande évolution : le cabinet est multidisciplinaire et d’autres avocats pourront donc également vous accompagner dans la résolution de problèmes hors du champ du droit public.

Je profite de ce message pour vivement remercier Me Benoît Cambier, ses associés et son équipe pour la qualité de la formation apportée et toutes les belles années passées en leur compagnie.

Procédures pour excès de pouvoir au Conseil d’Etat

Lorsqu’une autorité administrative adopte un acte administratif unilatéral (individuel ou règlementaire), celui-ci peut faire l’objet d’un recours en annulation au Conseil d’Etat.

Trois procédures sont à distinguer :

La procédure d’annulation

Conseil d'Etat (procédure d annulation)

Il s’agit de la procédure ordinaire au Conseil d’Etat. C’est la légalité de l’acte administratif qui devra être examinée par le juge administratif, saisi par le dépôt d’une requête en annulation. La personne qui dépose cette requête est appelée la « partie requérante ».

Au plus tard soixante jours après la notification de la requête par le greffe du Conseil d’Etat, l’autorité administrative qui a adopté l’acte dépose un mémoire en réponse (à la requête). Ce mémoire est accompagné des documents qui ont été utilisés pour adopter l’acte (le « dossier administratif« ).

Encore soixante jours après, la partie requérante dépose un mémoire en réplique (au mémoire en réponse). Le dossier ainsi complété est communiqué à l’auditorat du Conseil d’Etat. Cet auditorat est composé de juges spécialisés en droit administratif (les « auditeurs »).

Le rapport de l’auditeur est transmis aux parties (à la partie à qui l’auditeur donne tort d’abord). Après cette notification, chaque partie dispose de 30 jours pour déposer un dernier mémoire.

L’audience de plaidoirie est fixée dans la foulée et, habituellement, un arrêt est rendu 30 jours après celle-ci.

Soit l’arrêt prononce l’annulation de l’acte qui est supposé n’avoir jamais existé. L’arrêt dispose d’une autorité de chose jugée « absolue ». En cas de rejet du recours, l’acte continue d’exister mais pourra encore être critiqué devant le juge judiciaire sur base de l’article 159 de la Constitution.

 

La demande de suspension

Conseil d'Etat (suspension)

Demander la suspension d’un acte au Conseil d’Etat ne peut s’envisager que comme l’accessoire du recours en annulation. Pour ce faire, il faut démontrer dans une requête en annulation assortie d’une demande de suspension, ou dans une requête en suspension introduite postérieurement à la requête en annulation, que l’acte qu’on critique présente les apparences de l’illégalité et qu’en plus, il y a urgence à statuer.

L’urgence à statuer consiste en la présence d’un inconvénient d’une certaine gravité à ce que l’acte s’applique immédiatement (par exemple, une sanction disciplinaire lourde ou un permis d’urbanisme qui autorise la construction d’un bien qui sera réalisé très prochainement) et en le fait que le Conseil d’Etat ne pourrait pas se prononcer dans le délai du recours en annulation, sans que l’inconvénient dénoncé ne se réalise.

Dans cette procédure accélérée, une note d’observations est déposée par la partie adverse avec son dossier administratif, dans les 30 jours de la notification de la requête par le greffe.

L’auditeur rend un rapport écrit au bout de quelques mois puis l’audience est programmée dans la foulée.

L’arrêt de suspension empêche l’exécution de l’acte. L’arrêt de rejet entraîne le retour à la procédure ordinaire.

 

La procédure d’extrême urgence

Conseil d'Etat (suspension d'extrême urgence

Saisir le Conseil d’Etat en extrême urgence permet d’obtenir la suspension de l’acte attaqué en quelques jours. Toutefois, cette procédure est exceptionnelle et il faut démontrer l’extrême urgence à agir, en plus des conditions normales d’urgence.

Dans cette procédure, le seul écrit ordinaire est la requête. Lors de l’audience de plaidoirie, l’auteur de l’acte défend toutefois celui-ci oralement et l’auditeur formule un avis sur les chances de succès du recours.

Dans la procédure d’attribution des marchés publics et des contrats de concession, la procédure d’extrême urgence est la règle, pour autant que la valeur estimée du contrat dépasse un certain seuil. Dans ce cas, l’urgence ne doit pas être démontrée.

Les contrats

L’essentiel de la législation relative aux contrats se trouve aux articles 1101 à 1369 du Code civil. Dans un avenir plus ou moins proche, il est toutefois possible que ces dispositions du Code civil soient remplacées par celles d’un nouveau Code civil.

D’autres sources que le Code civil existent toutefois, comme le rappelle l’article 1107 du Code civil (contrats spéciaux, dans des titres ou des lois particulières).

Une grande liberté est laissée aux parties pour la rédaction de leurs contrats, qui n’est limitée que par leur inventivité et par l’ordre public (article 6 du Code civil). Toutefois, le contrat s’inscrit toujours dans un ordonnancement juridique donné, qui a un impact sur ce dernier et qu’il faut connaître pour bien comprendre ce que l’on s’apprête d’accepter.

De plus, de nombreuses règles supplétives, qui s’appliqueront à la conclusion puis à l’exécution des conventions, à défaut pour les parties d’avoir prévu autre chose existent dans notre ordonnancement juridique.

Ce sont donc quelques unes des plus importantes règles énoncées ci-dessus qui sont présentées ici.

  1. Principes de base en matière contractuelle :

autonomie des volontés :

  • Contracter avec qui on veut
  • Contracter ou ne pas contracter
  • Mettre ce qu’on veut dans le contrat

 

consensualisme

  • Principe de base : aucune règle de forme pour faire des contrats
    • Exceptions :
      • Le formalisme probatoire : le contrat est formé consensuellement mais pour le prouver en justice, il y a une formalité à remplir (ex : article 1341 du Code civil – nécessité d’un document écrit pour un contrat d’un montant de plus de 375 euros) (attention à l’entrée en vigueur future de la loi du 13 avril 2019 « portant création d’un Code civil et y insérant un livre 8  » La preuve  » »
      • Le formalisme d’opposabilité : le contrat est formé consensuellement mais les tiers au contrat ne peuvent se voir « opposer » (c’est-à-dire : les tiers ne doivent considérer qu’il y a contrat) que si le formalisme est rempli (ex : la transcription de la vente d’un immeuble)
      • Le formalisme de validité : le contrat n’est formé qu’avec l’accomplissement du formalisme requis (vraie exception au consensualisme). Ex : l’hypothèque nécessite la réalisation d’un acte authentique devant notaire

 

  1. Eléments constitutifs du contrat (article 1108 du Code civil)

A : Intention juridique : c’est la volonté de s’engager sur le terrain juridique, de ne pas « jouer » à contracter.

 

B : Accord de volontés

  • Rencontre de l’offre et son acceptation

/!\ il faut une offre non conditionnelle, sinon ce n’est pas une offre. L’acceptation d’une offre conditionnelle est une contre-offre qui doit être acceptée ensuite.

 

  • Pourparlers contractuels : phase de négociation avant qu’un contrat ne se forme

Le contrat se forme lorsque les éléments objectivement nécessaires sont là (l’objet bien clair du contrat et son prix)

Des éléments subjectivement essentiels peuvent être ajoutés par les parties en cours de négociation. (difficultés probatoires si aucun document précontractuel n’existe !)

 

  • Conditions générales : sorte de contrat d’adhésion, déjà pré rédigée par l’entreprise

Questions à se poser : sont-elles légales (cf. article 6 du Code civil)

Sont-elles rentrées dans le champ contractuel ? (ont-elles été acceptées ou au moins portées à la connaissance de la partie qui doit les subir ?)

Sont-elles contradictoires par rapport au contrat définitif ? si oui, écartement

Sont-elles en contradiction avec les conditions générales de l’autre partie ?

 

C : Conditions de validité (article 1108 du Code civil)

 

Existence du consentement ? (cf. accord de volontés)

  • Erreur-obstacle

 

Vices du consentement (article 1109 du Code civil)

 

  • Erreur (comp. : erreur-obstacle)

(article 1110 du Code civil)

 

  • Dol

(article 1116 du Code civil)

 

  • Violence

(articles 1111-1115 du code civil)

 

  • Lésion ?

(article 1118 du Code civil)

 

  • Culpa in contrahendo ? (théorie jurisprudentielle, dégagée à partir de l’article 1382 du Code civil)

 

Capacité : lien avec la personnalité juridique de la partie qui contracte (articles 1123 à 1125 du Code civil)

 

Objet (articles 1126 à 1130 du Code civil)

 

Cause licite : lien avec l’article 6 du Code civil (articles 1131 à 1133 du Code civil)

 

==>> Nullité relative et nullité absolue – nécessite toujours une prononciation en justice (article 1117 du Code civil)

 

  1. Effets du contrat
  • Principes de base :

A : convention-loi (article 1134 alinéas 1 et 2 du Code civil)

  • Entre les parties

Principe : le contrat a valeur de loi entre les parties, elles doivent le respecter, donc :

  • Les parties ne peuvent pas unilatéralement revenir sur le contrat conclu
  • Les parties ne peuvent pas unilatéralement mettre fin pour l’avenir au contrat
  • Les parties ne peuvent pas unilatéralement modifier le contrat

Exceptions

La loi peut y déroger (ex : des législations protectrices du consommateur permettent la rétractation ; par exemple, l’achat sur Internet peut être rétracté durant quelques jours)

Pour les contrats à durée indéterminées, on peut toujours rompre pour l’avenir moyennant préavis (voir : Article 1780 du Code civil)

Une clause du contrat peut prévoir un droit de rétractation ou de résiliation unilatérale car l’article 1134 du Code civil est supplétif

Enfin, les parties peuvent conclure un nouveau contrat qui annule, remplace ou met fin au précédent contrat

  • V/v du Juge appelé à trancher un litige

Principe : le juge ne peut pas modifier le contrat en invoquant l’équité (Un homme riche prête de l’argent à un homme pauvre : le juge ne pourra pas dire que le pauvre ne devrait pas rembourser parce que ce serait injuste…)

Exceptions légales ? ex. l’article 1244 du Code civil et le délai de grâce (disposition impérative !)

Question de l’interprétation du contrat : article 1156 et suivants du Code civil

  • V/v des tiers au contrat

Principe (Article 1165 du Code civil) : le contrat ne lie pas les tiers mais il peut leur être « opposé », ils doivent tenir compte de l’existence du contrat

Exceptions :

La stipulation pour autrui (article 1121 du Code civil) qui permet à un tiers au contrat de bénéficier d’un avantage à charge d’un des cocontractants

L’action directe qui permet, dans la matière des contrats d’entreprise, au sous-traitant de l’entrepreneur d’agir directement contre le maître de l’ouvrage afin d’obtenir le paiement de sa rémunération à charge de l’entrepreneur (cas prévu à l’article 1798 du Code civil)

(d’autres cas d’action directe et de stipulations pour autrui existent en matière de contrats d’assurance)

L’action oblique qui permet aux créanciers (B) du créancier (A) d’agir contre les débiteurs du créancier (B), si ce dernier est resté inactif (article 1166 du Code civil)

L’action paulienne qui permet, en cas de fraude d’un débiteur, de rendre inopposable certains de ses actes afin de permettre le paiement de ses créanciers (article 1167 du Code civil ; v. le cas de la succession de la maman de Michelle Martin

 

B : la « Bonne foi » (articles 1134, alinéa 3 et 1135 du Code civil)

  • Fonction interprétative (// articles 1156 et s. du Code civil)
  • Fonction complétive (gonfler le contrat par des obligations satellites)

Par exemple : l’obligation de sécurité, voire d’information

  • Fonction modératrice de la bonne foi qui impose de ne pas user de ses droits puisés dans le contrat d’une manière disproportionnée, dans le but de nuire, etc.

(voir : abus de droit : c’est dépasser manifestement les limites de l’exercice normal de ses droits. Démontrer l’abus de droit nécessite une appréciation in concreto de la situation, pas question de parler d’abus de droit trop vite ou de manière abstraite. La sanction de l’abus de droit est la réduction du droit à son usage normal). Pour rappel, l’abus de droit trouve sa source dans le droit des biens : exemple de la construction de piques par un propriétaire d’un terrain afin de crever le ballon dirigeable de son voisin.

  • Fonction modificatrice ? Refusée en vertu du principe de convention-loi

!!!! en cas de situation inéquitable, les parties peuvent s’entendre afin de conclure un nouveau contrat de nouveau équitable. Elles n’en ont pas l’obligation cependant. Cette situation n’a rien à voir avec la bonne foi dans sa fonction modératrice mais provient d’une application stricte de la liberté contractuelle.

!!!! idem si le contrat prévoit au départ qu’en cas de bouleversement de l’équilibre contractuel (exemple : la crise pétrolière de 1973), les parties devront renégocier leurs obligations. Cette situation est une application de la liberté contractuelle.

 

  • Exécution des obligations

A : Les types d’obligations dans un contrat sont : l’obligation de faire, de ne pas faire et de donner (articles 1136 à 1145 du Code civil)

B : intensité des obligations (moyens ou résultat ?)

L’obligation de moyen, c’est lorsqu’on s’engage à tout mettre en œuvre pour faire quelque chose (ex : l’avocat qui s’engage à bien défendre son client)

L’obligation de résultat, c’est quand on s’engage à un résultat donné (l’avocat s’engage à se rendre à une audience pour représenter son client)

Comment déterminer la nature de l’obligation ? :

1 : la loi impérative fixe la nature de l’obligation > la convention fixe la nature de l’obligation > la loi supplétive fixe la nature de l’obligation > à défaut : l’aléa, c’est-à-dire qu’il faut se poser cette question : la réalisation de ce qui est convenu dépend-t-il principalement du débiteur (obligation de résultat) ou seulement partiellement de lui (obligation de moyens)

2 : la distinction entre obligation de moyens et de résultat permet de déterminer qui a la charge de la preuve de l’inexécution fautive (article 1315 du Code civil)

Lorsqu’il y a obligation de moyens, c’est celui qui prétend qu’il y a inexécution fautive qui doit démontrer cette inexécution, il doit démontrer que son débiteur n’a pas tout mis en œuvre comme le devait un bon père de famille

Lorsqu’il y a obligation de résultat, celui qui prétend qu’il y a inexécution fautive doit uniquement démontrer que le résultat n’est pas atteint. Le débiteur est alors présumé en faute et ne peut renverser la charge de la preuve qu’en démontrant la présence d’une cause étrangère libératoire, c’est-à-dire un évènement indépendant de sa volonté (il ne peut avoir commis une faute ou une négligence) qui a rendu la réalisation de l’obligation IMPOSSIBLE)

Ex : un avocat a l’obligation de résultat de se rendre à une audience. Il n’est pas présent.

Il invoque un accident de voiture ou une panne de voiture ou encore le fait que la foudre s’est abattue sur lui. Il peut aussi invoquer une terrible grippe qui l’a foudroyée. Il s’agit potentiellement de causes étrangères libératoires.

Son créancier peut encore renverser la charge de la preuve en prouvant que l’accident est dû à un excès de vitesse ou à une consommation d’alcool. Il peut dire que la panne est due à un défaut d’entretien de la voiture. Il peut aussi dire que l’avocat s’est exposé de manière fautive à la grippe, en côtoyant des malades ou en ne se vaccinant pas…

Qu’est-ce que l’impossibilité de pouvoir exécuter son obligation ?

Ce n’est pas l’obligation simplement devenue plus difficile ou plus onéreuse (ex : la crise pétrolière). C’est une situation où l’obligation est vraiment devenue impossible à remplir (ex : si la crise pétrolière avait engendré la disparition de tout le pétrole sur terre). Cette condition est appréciée un peu plus souplement de nos jours (ex : l’avocat dont la voiture est en panne doit-il l’abandonner afin de prendre un taxi pour arriver à l’audience ? plutôt non. Cela étant, l’avocat qui tombe en panne devrait au moins prévenir le Greffe du Tribunal afin de signaler son retard et obtenir éventuellement un report de l’audience (sinon, on peut dire qu’il commet une négligence).

 

C : cas particulier de l’obligation de donner

Donner ? c’est en réalité constituer ou transférer un droit réel

 

Il faut distinguer les droits de créance et les droits réels :

 

Les droits réels sont des biens incorporels, soit meubles, soit immeubles.

Les droits réels s’opposent aux droits de créance, aussi appelés « droits personnels » qui ont « pour but l’utilisation de services [et] s’analysent en rapports entre deux personnes déterminées, en vertu desquels la première (le créancier) peut exiger de la seconde (le débiteur) l’accomplissement d’un fait ou d’une abstention »[1]. Les droits réels consistent, quant à eux, « en un rapport sur une chose dont l’appropriation plus ou moins complète procure au titulaire du droit une part plus ou moins grande de l’utilité qu’offre cette chose »[2].

 

Principe : l’article 1138 du Code civil qui prévoit que le transfert du droit réel (et des risques qui y sont liés) se fait dès l’échange des consentements.

 

Intérêt de la question : déterminer qui est propriétaire et qui assume le risque lié à la propriété ?

 

 

4. Inexécution des obligations

La mise en demeure

Qu’est-ce que c’est ? une injonction de payer

Peut-on se dispenser de mettre en demeure ? En principe non. Cependant, le contrat ou la loi peuvent en dispenser de manière ponctuelle. La mise en demeure peut aussi être inutile si l’exécution de l’obligation est devenue impossible (par exemple : l’obligation de livrer du muguet le 1er mai et pas de livraison avant le 2 mai, de sorte que l’obligation de livrer le muguet à temps est devenue impossible)

L’exécution (forcée) en nature

  • L’exécution en nature du contrat est un droit du créancier, il n’est pas nécessaire que l’inexécution fautive cause un dommage au créancier pour l’exiger (comparer avec la responsabilité contractuelle)

A : le remplacement (judiciaire) (articles 1143 et 1144 du Code civil) C’est faire exécuter l’obligation de Y par un tiers Z au contrat, aux frais de Y.

Exception : remplacement hors justice : unilatéralement (si urgence, inexécution imputable ; à faire modérément et en toute bonne foi) ou via une clause de remplacement

B : l’astreinte (articles 1385bis et s.)

Peine privée toujours prononcée en justice

En cas de non-paiement d’une somme d’argent, il est impossible de condamner à une astreinte !!!!!!!!!!!

Peut être énorme. Exemple : 25.000 euros par jour de retard dans l’exécution de l’obligation de l’Etat de délivrer un visa à un candidat réfugié syrien

 

L’exécution par équivalent (ou « responsabilité contractuelle »)

A : une mise en demeure (renvoi)

B : inexécution imputable au débiteur (renvoi) ; article 1151 du Code civil (le lien causal)

C : dommage direct et prévisible (article 1149 du Code civil mais limite à l’article 1150 du Code civil (prévisibilité de la survenance et non de l’étendue du dommage !) sauf en cas de dol).

 

Quelques clauses d’aménagement de la responsabilité contractuelle

A : dispense de mise en demeure

 

B : modification des règles d’imputabilité de la faute du débiteur (Obligations de moyens, de résultat ou de garantie)

Cas spécifique de l’article 18 de la loi relative au contrat de travail : le travailleur n’est pas responsable pour ses fautes légères occasionnelles

 

C : modification des règles d’imputabilité du dommage du créancier

Cas spécifique des intérêts de retard (article 1153 du Code civil) (taux civil, taux commercial et taux fiscal)

Clause pénale (article 1226 du Code civil) ( !!!: article VI.83, 24° du Code de droit économique)

 

Deux règles relatives aux contrats synallagmatiques :

 

L’exception d’inexécution à 5 conditions : ne pas s’être déjà exécuté, être face à une inexécution, qui est imputable au débiteur, être et rester de bonne foi (proportion et mise en demeure) et rester en mesure de s’exécuter

La résolution fautive (article 1184 du Code civil) : en justice, après mise en demeure de s’exécuter, inexécution consommée, imputable et suffisamment grave.

 

 

[1]J. HANSENNE, op. cit., pp. 26-27. Remarquons que l’auteur s’oppose à cette vision qu’il qualifie de « classique » au profit d’une vision « neo-personnaliste » que nous n’avons pas l’opportunité de développer ici. Voy. à ce sujet : id., pp. 32-35.

[2]Ibid., p. 25.

 

Ce plan général provient de l’enseignement du cours de droit civil que j’ai eu la chance de dispenser à la Haute Ecole de la Ville de Bruxelles. Son inspiration me vient de ma pratique professionnelle mais également de l’enseignement que j’ai moi-même reçu à l’Université de Liège.

L’Etat et la Propriété : Le droit public économique par son histoire (1830 – 2012)

« L’Etat et la Propriété : Le droit public économique par son histoire (1830 – 2012) », de Dimitri Yernault, préfacé par Guy Vanthemsche

Dans sa thèse de doctorat, l’auteur se livre à une analyse de la « constitution économique » de la Belgique depuis les racines de l’indépendance du Royaume jusqu’à aujourd’hui.

Les idées-maîtresses développées dans cette thèse sont que :

-L’intervention de l’Etat dans l’économie belge existe depuis l’origine, même au moment le plus « libéral » du XIXe siècle. Cette intervention est conditionnée par le pragmatisme des dirigeants, qui n’obéissent pas à des théories économiques mais répondent aux problèmes concrets que le système connaît à un moment donné. Les formes de cette intervention sont également très pragmatiques, puisqu’elles peuvent s’opérer par des concessions ou des délégations à des particuliers, le traitement en régie d’un service public, la création d’un être juridique de droit public particulier, ou d’un être mixte, ou encore par la prise de participation ou de contrôle de personnes morales de droit privé.

-Ces interventions de l’Etat belge ne sont pas juridiquement conditionnées à une carence de l’initiative privée, contrairement à ce qu’affirme une partie de la doctrine qui s’aligne sur l’exemple français. La loi fixe en principe la limite de l’intervention de l’administration dans l’économie. Les pouvoirs locaux, essentiellement les communes, propriétaires d’une part substantielle de la voirie, sont les plus entreprenantes dans ce domaine. Leur intervention se fonde sur la très large autonomie locale que la Constitution leur laisse.

-Enfin, le droit de l’Union européenne, par l’adoption des règles de passation des marchés publics, l’interdiction des aides d’Etat et le contrôle du droit budgétaire et des finances publiques par le système européen des comptes, crée un corset juridique qui limite considérablement les interventions publiques décrites ci-dessus.

Le texte se divise en trois parties historiques : la première, composée des années d’origines jusqu’à la fin de la Première Guerre Mondiale, la deuxième qui court jusqu’au début des années 1980 et la dernière qui se poursuit aujourd’hui.

Les deux premières parties livrent au lecteur un condensé des textes de droit public économique qui ont émaillé la période. La dernière partie examine les évolutions du système confronté au droit mondialisé (de l’Union européenne, mais pas seulement). Au terme de chaque grande période, les rapports de l’Etat avec la propriété (en tant que propriétaire mais également comme autorité encadrant, adaptant, répartissant, protégeant la propriété privée) sont examinés afin de pouvoir dessiner la Constitution économique de la Belgique.

Quelques notions de marchés publics

Les marchés publics font l’objet de la loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics ». Il s’agit de contrats tout à fait spécifiques, passés entre un adjudicateur et un adjudicataire, après une procédure de mise en concurrence complexe et très largement encadrée par la loi et la règlementation.

Tout contrat qui entre dans le champ d’application de la loi relative aux marchés publics, quel que soit son montant, doit faire l’objet d’une mise en concurrence. Néanmoins, les marchés dont le montant estimé est inférieur à 30.000 euros sont soumis à une procédure allégée prévue à l’article 162 de la loi du 17 juin 2016. Ils peuvent être conclus par facture acceptée.

Les marchés d’un montant supérieur doivent être passés selon l’une des procédures fixées à l’article 35 de la loi du 17 juin 2016, à savoir :
1° la procédure ouverte ;
2° la procédure restreinte ;
3° la procédure concurrentielle avec négociation ;
4° le dialogue compétitif ;
5° le partenariat d’innovation ;
6° la procédure négociée directe avec publication préalable ;
7° la procédure négociée directe sans publication préalable.

L’adjudicateur décide discrétionnairement de recourir à la procédure ouverte ou restreinte. Par contre, le recours aux autres procédures ne peut se faire que dans les cas spécifiquement énumérés aux articles 38 et suivants de la loi du 17 juin 2016.

Les procédures traditionnelles de l’adjudication (attribution du marché à l’offreur qui a déposé l’offre la moins onéreuse) et de l’appel d’offre (attribution du marché à l’offreur qui a déposé la meilleure offre sur base de plusieurs critères) ont formellement disparues avec la loi du 17 juin 2016. Néanmoins, il est toujours possible d’attribuer un marché sur la base d’un seul critère ou de plusieurs.

Enfin, la plupart des procédures d’adjudication doivent être précédées d’un avis de marché, conformément à l’article 61 de la loi du 17 juin 2016. Cela permet aux concurrents d’être informés de la tenue d’une procédure et, le cas échéant, ils pourront ainsi se porter candidat ou déposer une offre.

Les « contrats de concession » sont, quant à eux, soumis à la loi du 17 juin 2016 « relatives au contrats de concession » lorsqu’ils rentrent dans son champ d’application. Cette loi aligne substantiellement la procédure de mise en concurrence sur celle prévue pour les marchés publics, mais en laissant quelques libertés en plus aux adjudicateurs.

Sortie du manuel « Principes de droit administratif » (2e édition)

Les éditions Larcier viennent de sortir la deuxième édition du manuel « Principe de droit administratif » du Professeur Durviaux, sur lequel j’ai eu l’occasion de collaborer, notamment en rédigeant une partie relative au domaine public de l’administration.

Le manuel est composé de la manière suivante:

Introduction générale
1. Les principes

Les actes juridiques de l’administration
2. Les actes et procédés unilatéraux
3. Les contrats

Les fonctions de l’administration
4. La police administrative
5. Le service public

Les moyens de l’administration
6. La fonction publique
7. Les biens

Les limites et le contrôle de l’administration

8. La responsabilité des pouvoirs publics
9. Le contrôle de l’administration
10. Le Conseil d’État

Les Marchés publics de faible montant, quelques règles de passation et d’exécution

La loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics » (ci-après : « la loi ») fait obligation aux personnes soumises à son champ d’application et qualifiées « d’adjudicateurs » dans la suite de cette note (il s’agit essentiellement des pouvoirs publics, mais pas seulement, cf. notamment l’article 2 de la loi), de recourir à un marché public lorsqu’elles désirent faire appel à des tiers pour réaliser des travaux, des services ou des fournitures à leur profit. Il est entendu que le champ d’application de cette loi est interprété très largement et quelle que soit la valeur estimée du contrat projeté.

Cela étant, les articles 92 (secteurs classiques) et 162 (secteurs spéciaux) permettent la passation très simplifiée de marchés publics « de faible montant ». Le seuil en-dessous duquel le recours à cette procédure est autorisé a d’ailleurs été augmenté substantiellement avec l’adoption de la loi du 17 juin 2016, passant de 8.500 euros HTVA à 30.000 euros HTVA (cf. article 16, alinéa 2 de la loi). La présente note traite essentiellement des marchés dans les secteurs classiques.

Le montant de 30.000 euros est estimé par l’adjudicateur, avant la passation de son marché (article 16 de la loi et article 7 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 « relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques », ci-après l’arrêté « passation »). Il s’agit du montant total payable, hors taxe sur la valeur ajoutée et qui tient compte de la durée et de la valeur totale du marché, ainsi que d’autres éléments économiquement importants. Pour plus de précision, il est conseillé de lire attentivement l’article 7 de l’arrêté « passation » et le rapport au Roi annexé à celui-ci.

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Quand la valeur du marché public est estimée à moins de 30.000 euros HTVA, la procédure simplifiée peut être utilisée et aura un impact sur la passation du marché public (1) ainsi que sur son exécution (2).

 

  1. La passation

Selon l’article 92 de la loi, le titre 1er de la loi est applicable aux marchés publics de faible montant. Cela signifie que les principes généraux du droit, tels que l’égalité et la non-discrimination des agents économiques, ainsi que le principe de transparence, sont applicables.

Si l’article 92 de la loi indique que : « ces marchés peuvent être conclus par facture acceptée », l’article 124 de l’arrêté « passation » ajoute que : « le pouvoir adjudicateur passe son marché après consultation, si possible, des conditions de plusieurs opérateurs économiques mais sans obligation de demander l’introduction d’offres. La preuve de cette consultation doit pouvoir être fournie par le pouvoir adjudicateur ».

A la différence des marchés publics d’un montant supérieur, il n’y a donc pas de formalisation des procédures (ouvertes, restreintes…) ni même d’obligation de recevoir des « offres » en bonne et due forme. Le marché peut être conclu sur simple « facture acceptée » de l’opérateur économique.

Par contre, la preuve de la consultation effective du marché revient à l’adjudicateur, qui devra donc veiller à garder des traces de cet examen (PV à la suite d’appels téléphoniques, courriels, extraits de page Internet, catalogues…)

A cet égard, il semble utile de prévoir des procédures de contrôle interne qui fixent des formalités à respecter par les membres de l’organisation. Le non-respect de ces mesures de contrôle interne, par exemple, la conclusion d’un marché dont le montant excède celui de la délégation de pouvoir de la personne qui représente l’institution, voire le non-respect d’une des dispositions légales ou règlementaires, peuvent s’analyser comme une faute professionnelle de l’agent.

Si les risques d’un recours judiciaire contre l’attribution de ce type de marchés publics est assez faible, la tutelle ou l’organe de contrôle externe peuvent évidemment questionner la régularité de ceux-ci (par exemple : Cour des Comptes, Marchés publics et contrôle interne dans les départements de l’administration générale, 38 p. en ligne).

 

  1. L’exécution

L’article 5 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 « établissant les règles générales d’exécution des marchés publics » prévoit que cette règlementation n’est en principe pas applicable aux marchés de faible montant.

Néanmoins, « les documents du marché peuvent rendre applicables (…) les dispositions qui (…) ne le sont pas obligatoirement » (article 6, § 5 du même arrêté).

Cela signifie que si, avant la conclusion du marché public, l’adjudicateur décide de rendre applicable l’une ou l’autre disposition de cet arrêté au marché de faible montant, celle(s)-ci sera (seront) obligatoire(s) durant la relation contractuelle.

A défaut, les règles du Code civil seront applicables (article 1101 et suivants du Code civil).

Signalons encore que les autorités publiques ne sont pas des « consommateurs » puisqu’elles ne sont pas des personnes physiques (Article I.1.2° du Code de droit économique) et ne bénéficient donc pas des protections accordées par le Livre VI du Code de droit économique. De même, à défaut de prévoir des règles spécifiques d’exécutions de leur marché, les autorités publiques devront respecter les conditions générales de l’opérateur économique avec qui elles contractent, pour autant que celles-ci soient portées à leur connaissance (en ce sens : Civ. Hasselt, 3 janvier 2013, AR 12/904/A).

Dès lors, il semble important, avant de conclure un marché public de faible montant avec un opérateur économique, de s’enquérir des conditions contractuelles qui seront employées, au besoin, en rédigeant certaines clauses relatives à la compétence d’un tribunal, aux délais de paiement ou encore, à l’adjonction d’un pacte commissoire exprès.