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Marchés publics – relever les erreurs dans les documents de marché ?

Le par stephanerixhonavocatdans Marchés publics et concessions, Non classé

Lorsqu’une entreprise souhaite participer à une procédure d’attribution de marché public, elle doit examiner correctement les documents de marchés (avis, cahier spécial des charges, annexes éventuelles, etc.) puisque ceux-ci feront, en cas d’attribution, intégralement partie du contrat.

Or, en cas de manquement à ses obligations, l’entreprise en question s’expose à engager sa responsabilité contractuelle et pourrait être sanctionnée.

Dès lors, que doit faire une entreprise si elle souhaite participer à un marché public mais découvre dans l’un des documents établis par le pouvoir public, des éléments irréguliers, des erreurs, des omissions (par exemple, l’entreprise doit démontrer qu’elle a déjà exécuté cinq marchés semblables à celui envisagé mais dont le coût moyen est 10 fois supérieur à celui espéré ou encore, il est prévu une cession de droit intellectuel qui implique également la cession du droit de paternité sur l’œuvre) qui font qu’elle ne peut pas déposer une offre de prix sérieuse ?

Dans ce cas, l’arrêté royal du 18 avril 2017 « relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques » prévoit que l’entreprise le « signale immédiatement par écrit au pouvoir adjudicateur. Celui-ci est en tout cas prévenu au plus tard dix jours avant la date ultime de réception des offres, sauf impossibilité résultant de la réduction du délai de réception des offres.

Le pouvoir adjudicateur apprécie si l’importance des erreurs ou omissions relevées justifie un avis rectificatif ou une autre forme de publication adaptée et, s’il y a lieu, de prolonger le délai d’introduction des offres ».

Si, malgré cette remarque, le pouvoir public ne modifie pas ou ne précise pas ses documents de marché, l’entreprise a le choix : soit elle participe tout de même à la procédure d’attribution. Si elle obtient le marché, elle sera toutefois tenue par les clauses du contrat, sauf à démontrer leur illégalité devant un juge ou en tentant de renégocier le contrat amiablement avec le pouvoir public.

Soit elle renonce à participer à la procédure et pourra éventuellement demander une réparation pour le manque à gagner, également devant un juge ou via une transaction.

Si le pouvoir public décide de modifier ses documents de marché, elle pourra soumissionner en paix sur cette question.

Enfin, soulignons que si elle ne prévient pas le pouvoir public du problème, elle pourra toujours soulever l’illégalité d’un document de marché devant le juge judiciaire, en invoquant par exemple la responsabilité extracontractuelle du pouvoir public, par le biais de l’exception d’illégalité (article 159 de la Constitution, voy. Trib. civ. Charleroi du 19 juin 2019, inédit).

Changement d’adresse

Le par stephanerixhonavocatdans ActualitésLaisser un commentaire

Je suis heureux de vous annoncer que, dès janvier prochain, je deviendrai partner au sein du cabinet d’avocats Castiaux & Partners. Ma méthode de travail reste la même : expertise en droit administratif (essentiellement les marchés publics et le droit de l’urbanisme) et orientation client, réactivité et contrôle des coûts. Le lieu change un peu : je m’installe Drève du Sénéchal n° 19, mais toujours à Uccle (à deux pas de la gare du Vivier d’Oie). Une grande évolution : le cabinet est multidisciplinaire et d’autres avocats pourront donc également vous accompagner dans la résolution de problèmes hors du champ du droit public.

Je profite de ce message pour vivement remercier Me Benoît Cambier, ses associés et son équipe pour la qualité de la formation apportée et toutes les belles années passées en leur compagnie.

La robe de l’avocat

Le par stephanerixhonavocatdans Autres articles juridiques

La robe de l’avocat est bien connue du grand public ; elle participe pour beaucoup à la mystique de cette profession. Cette robe est commune aux gens de justice (à quelques détails près) et est un héritage du moyen âge qui reste bien préservé de nos jours.

La robe de l’avocat est prévue par la loi, plus précisément par l’article 441 du Code judiciaire, indiquant que :

« les avocats porteront dans toutes leurs fonctions le costume prescrit par le Roi ».

Ce costume est bien entendu la robe ou la toge de l’avocat. Elle est faite de laine noire, pendant jusqu’aux genoux. Fermée par l’avant à l’aide de gros boutons noirs – la tradition en voyait 33, comme l’âge du Christ, mais il y en a plutôt une dizaine aujourd’hui – et se portant ample, elle dispose, en outre, de manches très larges.

toge 1

(c) Monchichi

Habituellement, une bande de soie est présente au revers des manches et au niveau du col. Les épaules sont plissées et rigides, ce qui donne une carrure plus importante à celui qui la porte. Un rabat blanc plissé (une sorte de cravate) se situe au niveau du col. Elle est commune aux avocats et aux avocates, à ceci près que, comme pour tous les vêtements des dames, la robe de l’avocate dispose en principe de boutons situés sur le pan gauche et non sur le pan droit.

Enfin, la robe de l’avocat est revêtue de l’épitoge, une pièce de tissu de laine noire, froncée en son milieu, garnie aux extrémités d’un rang de fourrure blanche, historiquement en hermine, plus souvent de nos jours en lapin ou dans un triste pelage synthétique, qui se place sur l’épaule gauche et pend sur la poitrine et sur le dos. Cette épitoge symbolise le rang universitaire de l’avocat.

toge 2

(c) Monchichi

En Belgique, en vertu du principe d’égalité et de neutralité, on n’accepte aucun signe distinctif sur la robe : ni médaille civile, ni voile islamique, par exemple. Ces signes ne sont d’ailleurs pas tolérés non plus pour les fonctions de représentation de l’avocat lorsqu’il ne porte pas la toge ! Dans le même sens, un seul modèle d’épitoge est prévu par la tradition belge. En France, par contre, des distinctions existent : l’épitoge dispose de trois rangs d’hermine si l’avocat dispose d’un doctorat en droit, elle est « veuve » (sans rang d’hermine) à Paris, sauf pour les audiences solennelles ou lorsque le Parisien daigne plaider en province, etc.

A noter que le costume ordinaire des magistrats et greffiers est semblable à celui de l’avocat, sauf en ce qui concerne deux bandes de soie sur le torse. Ceux-ci ne portent l’épitoge que s’ils disposent d’un rang universitaire en droit (dès lors, les magistrats la portent toujours, sauf certains juges consulaires alors que la plupart des greffiers en sont dépourvus, sauf au Conseil d’Etat). A la Cour constitutionnelle, tous les magistrats portent l’épitoge, qu’ils soient ou non titulaire d’un diplôme, puisqu’une partie des juges est composée d’anciens députés, fonction qui ne requiert pas de qualification autre que l’élection. Enfin, la robe de certains magistrats est rouge pour les audiences solennelles (ou criminelles) et bleue à la Cour constitutionnelle.

L’usage de la robe est obligatoire pour toutes les « fonctions » de l’avocat, à savoir :

Pour leur prestation de serment devant la Cour d’appel. En France, cette prestation de serment se fait traditionnellement en habit et nœud papillon blanc, ce qui n’est pas le cas en Belgique ;

Pour toutes les audiences devant les juridictions judiciaires, sauf pour les justices de paix et les tribunaux de police qui sont situés en dehors de l’enceinte des Palais de Justice.  Par contre, à Tournai, le Tribunal de Première Instance a pris place au sein de l’administration des finances. Le port de la toge y reste obligatoire. Cependant, en cas de fortes chaleurs, certaines juridictions (par exemple : le Tribunal de Première Instance de Liège) acceptent que tombe la robe !

Lors des visites à des magistrats du siège (p. ex. : le juge d’instruction) ou du Parquet ;

Lors des visites au bâtonnier ;

Lors des cérémonies officielles (p. ex. l’assemblée générale de l’ordre ou le discours de rentrée), la robe est également portée. Idem en ce qui concerne les commémorations (p. ex. lorsque les avocats se sont rendus à la Colonne du Congrès après les attentats de Bruxelles) ou lors de manifestations publiques liées aux questions de justice ou de société au cours desquelles la profession participe par le biais d’un grand nombre d’avocats ;

Lors des réunions de l’aide juridique à Bruxelles (les réunions de « colonne » notamment) mais pas à Liège ;

La tradition voudrait que la robe ne soit pas portée devant les juridictions administratives, toutefois, elle est au moins portée devant la Cour constitutionnelle, devant le Conseil d’Etat (contrairement à la France), devant le Conseil du contentieux des étrangers et devant la Cour des Comptes ;

Enfin, la robe n’est pas portée devant les autorités administratives et ce, même si elles siègent dans l’enceinte du Palais de Justice (par exemple, le conseil disciplinaire de la Province de Liège siège au Palais provincial… qui est aussi le Palais de Justice de Liège, toutefois, on y plaide sans robe).

Procédures pour excès de pouvoir au Conseil d’Etat

Le par stephanerixhonavocatdans Articles de droit administratif

Lorsqu’une autorité administrative adopte un acte administratif unilatéral (individuel ou règlementaire), celui-ci peut faire l’objet d’un recours en annulation au Conseil d’Etat.

Trois procédures sont à distinguer :

La procédure d’annulation

Conseil d'Etat (procédure d annulation)

Il s’agit de la procédure ordinaire au Conseil d’Etat. C’est la légalité de l’acte administratif qui devra être examinée par le juge administratif, saisi par le dépôt d’une requête en annulation. La personne qui dépose cette requête est appelée la « partie requérante ».

Au plus tard soixante jours après la notification de la requête par le greffe du Conseil d’Etat, l’autorité administrative qui a adopté l’acte dépose un mémoire en réponse (à la requête). Ce mémoire est accompagné des documents qui ont été utilisés pour adopter l’acte (le « dossier administratif« ).

Encore soixante jours après, la partie requérante dépose un mémoire en réplique (au mémoire en réponse). Le dossier ainsi complété est communiqué à l’auditorat du Conseil d’Etat. Cet auditorat est composé de juges spécialisés en droit administratif (les « auditeurs »).

Le rapport de l’auditeur est transmis aux parties (à la partie à qui l’auditeur donne tort d’abord). Après cette notification, chaque partie dispose de 30 jours pour déposer un dernier mémoire.

L’audience de plaidoirie est fixée dans la foulée et, habituellement, un arrêt est rendu 30 jours après celle-ci.

Soit l’arrêt prononce l’annulation de l’acte qui est supposé n’avoir jamais existé. L’arrêt dispose d’une autorité de chose jugée « absolue ». En cas de rejet du recours, l’acte continue d’exister mais pourra encore être critiqué devant le juge judiciaire sur base de l’article 159 de la Constitution.

 

La demande de suspension

Conseil d'Etat (suspension)

Demander la suspension d’un acte au Conseil d’Etat ne peut s’envisager que comme l’accessoire du recours en annulation. Pour ce faire, il faut démontrer dans une requête en annulation assortie d’une demande de suspension, ou dans une requête en suspension introduite postérieurement à la requête en annulation, que l’acte qu’on critique présente les apparences de l’illégalité et qu’en plus, il y a urgence à statuer.

L’urgence à statuer consiste en la présence d’un inconvénient d’une certaine gravité à ce que l’acte s’applique immédiatement (par exemple, une sanction disciplinaire lourde ou un permis d’urbanisme qui autorise la construction d’un bien qui sera réalisé très prochainement) et en le fait que le Conseil d’Etat ne pourrait pas se prononcer dans le délai du recours en annulation, sans que l’inconvénient dénoncé ne se réalise.

Dans cette procédure accélérée, une note d’observations est déposée par la partie adverse avec son dossier administratif, dans les 30 jours de la notification de la requête par le greffe.

L’auditeur rend un rapport écrit au bout de quelques mois puis l’audience est programmée dans la foulée.

L’arrêt de suspension empêche l’exécution de l’acte. L’arrêt de rejet entraîne le retour à la procédure ordinaire.

 

La procédure d’extrême urgence

Conseil d'Etat (suspension d'extrême urgence

Saisir le Conseil d’Etat en extrême urgence permet d’obtenir la suspension de l’acte attaqué en quelques jours. Toutefois, cette procédure est exceptionnelle et il faut démontrer l’extrême urgence à agir, en plus des conditions normales d’urgence.

Dans cette procédure, le seul écrit ordinaire est la requête. Lors de l’audience de plaidoirie, l’auteur de l’acte défend toutefois celui-ci oralement et l’auditeur formule un avis sur les chances de succès du recours.

Dans la procédure d’attribution des marchés publics et des contrats de concession, la procédure d’extrême urgence est la règle, pour autant que la valeur estimée du contrat dépasse un certain seuil. Dans ce cas, l’urgence ne doit pas être démontrée.

Quelques notions de marchés publics

Le par stephanerixhonavocatdans Marchés publics et concessions

Les marchés publics font l’objet de la loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics ». Il s’agit de contrats tout à fait spécifiques, passés entre un adjudicateur et un adjudicataire, après une procédure de mise en concurrence complexe et très largement encadrée par la loi et la règlementation.

Tout contrat qui entre dans le champ d’application de la loi relative aux marchés publics, quel que soit son montant, doit faire l’objet d’une mise en concurrence. Néanmoins, les marchés dont le montant estimé est inférieur à 30.000 euros sont soumis à une procédure allégée prévue à l’article 162 de la loi du 17 juin 2016. Ils peuvent être conclus par facture acceptée.

Les marchés d’un montant supérieur doivent être passés selon l’une des procédures fixées à l’article 35 de la loi du 17 juin 2016, à savoir :
1° la procédure ouverte ;
2° la procédure restreinte ;
3° la procédure concurrentielle avec négociation ;
4° le dialogue compétitif ;
5° le partenariat d’innovation ;
6° la procédure négociée directe avec publication préalable ;
7° la procédure négociée directe sans publication préalable.

L’adjudicateur décide discrétionnairement de recourir à la procédure ouverte ou restreinte. Par contre, le recours aux autres procédures ne peut se faire que dans les cas spécifiquement énumérés aux articles 38 et suivants de la loi du 17 juin 2016.

Les procédures traditionnelles de l’adjudication (attribution du marché à l’offreur qui a déposé l’offre la moins onéreuse) et de l’appel d’offre (attribution du marché à l’offreur qui a déposé la meilleure offre sur base de plusieurs critères) ont formellement disparues avec la loi du 17 juin 2016. Néanmoins, il est toujours possible d’attribuer un marché sur la base d’un seul critère ou de plusieurs.

Enfin, la plupart des procédures d’adjudication doivent être précédées d’un avis de marché, conformément à l’article 61 de la loi du 17 juin 2016. Cela permet aux concurrents d’être informés de la tenue d’une procédure et, le cas échéant, ils pourront ainsi se porter candidat ou déposer une offre.

Les « contrats de concession » sont, quant à eux, soumis à la loi du 17 juin 2016 « relatives au contrats de concession » lorsqu’ils rentrent dans son champ d’application. Cette loi aligne substantiellement la procédure de mise en concurrence sur celle prévue pour les marchés publics, mais en laissant quelques libertés en plus aux adjudicateurs.