Publication dans la chronique des marchés publics 2019-2020

Mesdames,

Messieurs,

 

J’ai le plaisir de vous informer que mon article intitulé « Marchés publics, concessions et PPP – qualifications et question de risque » vient d’être publié dans la Chronique des marchés publics 2019-2020 (pp. 437-471), une revue spécialisée en droit public, droit constitutionnel et droit administratif et spécialement en droit des contrats administratifs.

Dans cet article, je traite du droit de l’attribution des marchés publics et des concessions. J’examine ensuite l’impact d’une classification en termes de finances publiques d’un contrat public au sein du système européen des comptes (SEC 2010). Enfin, je reviens en détails sur une notion cardinale de ces deux législations, à savoir, le risque, que j’examine au regard de la très intéressante dissertation doctorale de M. PEZ.

Excellente lecture à tous.

 

Les quatre types de Gouvernement

Il s’agit d’examiner les compétences exécutives et législatives du Gouvernement, en les articulant autour des quatre formes que peut prendre cet organe. Un premier rappel s’impose d’emblée : si le Gouvernement est habituellement considéré comme le représentant du pouvoir exécutif (dans le modèle classique de la séparation entre les trois pouvoirs : législatif, exécutif et judiciaire), il est bien plus que cela puisqu’il est aussi l’une des branches du pouvoir législatif, qu’il partage avec le Parlement élu.

Le Gouvernement est l’organe chargé de diriger un pays. Pour la Belgique, il faut souligner deux spécificités. La première particularité du Gouvernement belge est qu’il ne dispose que des pouvoirs attribués par la loi et la Constitution, ce qui signifie qu’il ne peut agir que lorsqu’un texte ou un principe de droit lui en donne l’autorisation (cette autorisation peut toutefois être fort large et générale). La deuxième particularité du Gouvernement belge est qu’il y a en réalité une pluralité de Gouvernements, compte tenu du fait que la Belgique est un Etat fédéral. Le découpage des rôles de chacun de ces Gouvernements est assez complexe. De manière simplifiée, disons que chacun des Gouvernement des Communautés et Régions dispose des compétences listées pour chacune de ces entités et que le Gouvernement fédéral (anciennement national) peut faire tout le reste, tout ce qui n’est pas attribué aux autres Gouvernements.

Le Gouvernement dirige : entre autres, il nomme aux emplois publics, il prend les arrêtés d’application des lois, il rédige le projet de budget de l’Etat. En d’autres mots, il mène la politique à laquelle il s’est engagé, moyennant le contrôle politique de son Parlement, composé de représentants élus.

Partant de ce postulat, l’on peut distinguer quatre types de Gouvernement dans un régime parlementaire comme en Belgique.

types de gouvernement

I. Le Gouvernement de plein exercice, disposant d’une majorité parlementaire

Premièrement, le Gouvernement le plus puissant, mais aussi celui que l’on retrouve le plus régulièrement, hors cas de crise politique. C’est le Gouvernement majoritaire au Parlement et qui dispose du plein exercice de ses compétences.

Ce Gouvernement sera le plus souvent issu d’une coalition de partis politiques. A échéances régulières (en principe 5 ans actuellement), les partis politiques soumettent des candidats aux fonctions parlementaires lors d’élections devant les citoyens. Ces candidats se présentent sur des listes avec d’autres candidats et capitalisent des voix sur leur personnalité mais aussi sur le programme du parti qu’ils entendent défendre s’ils sont élus. Chose importante : on ne connait pas de mandat impératif, mais simplement représentatif en Belgique. Autrement dit, les candidats d’un parti ne doivent pas tenir leurs promesses s’ils sont élus ; en tout cas, ils n’y sont pas obligés juridiquement.

Une fois élu, si un parti ne dispose pas de plus de la moitié des sièges d’une assemblée, il devra chercher des alliés au sein d’autres formations politiques : c’est la coalition. Une bonne coalition est composée d’une majorité absolue des députés d’un Parlement (plus de la moitié de celui-ci). Elle a aussi un programme. Ce programme est le fruit d’une discussion, souvent longue en Belgique (parfois plus d’un an…), au terme de laquelle une sorte de nouveau programme général, une feuille de route, est établie avec l’échéance de la prochaine élection.

Ce programme implique la mise en œuvre de la compétence administrative (ou exécutive) du Gouvernement (adoption d’actes individuels, par exemple pour nommer aux emplois publics, et d’actes réglementaires, par exemple pour définir une politique criminelle, mettre en œuvre une loi, adopter des règlements généraux de police, etc.). Il implique aussi plus que très probablement l’adoption de lois nouvelles. C’est là où ce type de Gouvernement est très efficace puisque, étant issu d’une coalition de partis qui disposent, ensemble, d’une majorité de députés au Parlement et, surtout, grâce à la « discipline de parti » (phénomène qui veut qu’un député vote selon l’ordre donné par son parti), il rend captif le pouvoir législatif et peut donc modifier la loi à sa guise.

Une différence formelle continue d’exister : lorsqu’il utilise le pouvoir exécutif, le Gouvernement décide et adopte sa décision, éventuellement en suivant certaines procédures internes fixées par la loi. Par contre, quand il légifère, le Gouvernement doit rédiger un projet de loi puis le soumettre au Parlement (droit d’initiative) qui l’adoptera aux termes d’un débat et d’une délibération publics. L’arrêté pourra être écarté par les Cours et tribunaux s’il est illégal, ou annulé par le Conseil d’Etat pour la même raison, alors que la loi pourra uniquement être censurée par la Cour constitutionnelle. Toutefois, matériellement, il n’y a pas vraiment de différence entre l’arrêté écrit en cabinet ou le projet de loi, également rédigé par le cabinet, si ce n’est qu’un bref débat et une publication de celui-ci sont réalisés pour les lois.

Pour mener à bien sa politique, ce Gouvernement devra demander les fonds au Parlement, via le mécanisme du budget annuel. Ce budget prend la forme d’une loi qui sera adoptée par le Parlement après son dépôt par le Gouvernement. Il sera ajusté une ou deux fois par an, suivant la même procédure. Pour rentrer dans les clous budgétaires, le Gouvernement devra faire une série de modifications législatives (augmentation d’impôts divers, réductions de subventions, ou d’aides sociales, etc.). Ces modifications prendront la forme d’une loi « mammouth » ou loi-programme générale, déposée et votée au Parlement sans débat sérieux, deux fois par an.

Ce Gouvernement tout puissant cesse d’exister avec les élections. Il peut aussi tomber en cas de crise politique. Cela s’illustre par des querelles au sein de la coalition. Un parti n’est pas d’accord avec une question politique particulière ou avec l’orientation générale du Gouvernement : ce fut le cas en 2018, lorsque la N-VA n’a pas accepté que le Pacte sur la migration (dit : « de Marrakech ») soit voté. Avant cela, plusieurs Gouvernements sont tombés sur la question de la scission de l’arrondissement de Bruxelles-Hal-Vilvorde, notamment en 2010.

En cas de crise, on essaie d’abord de trouver une solution amiable : tel parti renonce à son projet (ex : en 2017, la N-VA souhaitait étendre les visites domiciliaires pour la recherche des infractions à la loi sur la migration, le MR a refusé et la N-VA a retiré son projet en 2018), tel autre accepte finalement une idée initialement imbuvable… Si aucun accord n’est trouvé, il n’y a plus de consensus et le Gouvernement ne fonctionne plus. Dans ce cas, un parti peut quitter le Gouvernement (ce fut le cas de la N-VA le 9 décembre 2018), ou s’y accrocher vaille que vaille dans l’espoir que ce soit l’autre parti qui le quitte (ce fut le cas du CDH, après « La pelle du 19 juin » 2017, dans le Gouvernement bruxellois et dans celui de la Communauté française). Éventuellement, le Gouvernement peut présenter sa démission (il entre alors en affaires courantes, avec ou sans majorité parlementaire) ou le Parlement peut être dissout afin que des élections soient convoquées.

II. Le Gouvernement en affaires courantes, conservant sa majorité parlementaire

Le deuxième cas est celui du Gouvernement doté d’une majorité parlementaire mais chargé d’expédier les affaires courantes. Ce sera souvent le cas durant des périodes transitoires : ainsi, si un Gouvernement du premier type se maintient jusqu’aux élections puis que les partis qui le composent gagnent de nouveau les élections, le Gouvernement sera reconduit à l’identique. Il redeviendra alors de type I, mais aura été chargé entre temps d’expédier les affaires courantes.

Un Gouvernement en crise peut également remettre sa démission même si les partis qui le composent ne l’ont pas quitté. Dans ce cas, soit la crise passe et le Gouvernement retire sa démission, soit la crise ne passe pas et une recomposition du Gouvernement doit être envisagée, avec ou sans retour à l’élection. Un Gouvernement minoritaire de plein exercice peut sortir du Gouvernement de type II, auquel cas la stabilité politique du pays risque de demeurer fragile à moins qu’un nouveau Gouvernement majoritaire voie le jour sur base d’une autre composition de partis.

En Belgique, la situation transitoire peut être très longue. Ainsi, en 2010-2011, le Gouvernement Leterme est chargé d’expédier les affaires courantes. Après les élections, il conserve une majorité parlementaire confortable (83 sièges sur 150) mais ne dispose pas d’une majorité suffisante pour modifier des lois spéciales ou la Constitution. De la sorte, de très longues discussions sont enclenchées, lesquelles dureront 541 jours avant qu’un accord politique ne soit trouvé pour enclencher la 6e Réforme de l’Etat. Durant ce laps de temps, Leterme II est resté en affaires courantes, avec une majorité parlementaire.

Sur la notion d’affaires courantes, on peut rappeler qu’il s’agit de la privation de la fonction exécutive du Gouvernement ou, à tout le moins, d’une partie substantielle de celle-ci. Le Parlement ne contrôle plus le Gouvernement (parce que le Parlement est dissout ou parce que le Gouvernement est démissionnaire) de sorte que le Gouvernement ne peut plus exécuter, ou administrer. Toutefois, pour une raison de continuité de l’Etat et du Service public, le Gouvernement sortant est chargé d’assurer la transition (et donc, de s’occuper de l’essentiel ou de l’urgent) jusqu’à l’arrivée aux affaires du nouveau Gouvernement. La longueur des affaires courantes permet d’étendre la notion d’urgence. Ainsi, Leterme II est entré en guerre en affaires courantes et a pu déposer un budget, lequel a été adopté par une majorité parlementaire.

La compétence législative de ce Gouvernement n’est cependant pas entravée formellement. Il peut continuer à déposer des projets de loi qui pourraient toujours recevoir l’aval de la majorité au Parlement. Cependant, il faut supposer que si le Gouvernement de type II se maintient, ce n’est que temporairement et de manière plus formelle que matérielle, parce qu’aucun parti ne veut prendre la responsabilité de quitter le Gouvernement et d’être accusé d’avoir créé la crise. Dans cette situation, le Gouvernement ne dépose en réalité presque plus de projets de loi, à défaut d’harmonie politique en son sein, et les parlementaires retrouvent en quelque sorte la possibilité de s’opposer aux projets soutenus par un parti avec lequel ils ne veulent plus travailler.

III. Le Gouvernement minoritaire de plein exercice

A l’inverse, dans une troisième composition, le Gouvernement peut rester aux affaires mais perdre sa majorité politique. On parle alors d’un Gouvernement minoritaire. Dans ce cas, il dispose d’une plénitude de ses compétences administratives ou exécutives. Toutefois, il ne dispose plus de sa compétence législative : en effet, sans majorité au Parlement, la majorité des députés n’a plus de ligne directrice et des majorités alternatives peuvent se former pour chaque proposition de loi discutée. La feuille de route du Gouvernement doit donc être discutée au cas par cas et il lui faut trouver un soutien dans l’opposition pour faire passer ses projets de loi. Dès lors, la difficulté de ce Gouvernement est de pouvoir encore mener une politique cohérente ; son travail est d’autant plus délicat qu’il ne peut pas non plus disposer du budget dont l’adoption dépend du vote majoritaire du Parlement. De plus, il n’est pas à l’abris d’une coalition d’opposition qui se formerait contre lui au Parlement et souhaiterait lui imposer une motion de méfiance.

Ce Gouvernement peut cesser d’exister s’il démissionne (par exemple, Charles Michel le 21 décembre 2018) ou s’il retrouve une majorité parlementaire en s’étendant à une partie de l’opposition (par exemple, la tentative avortée du Gouvernement Wilmès durant la crise du coronavirus).

La Belgique n’a pas la tradition des Gouvernements minoritaires qui fonctionnent. Leur existence est souvent le jeu du hasard et leur survie dépasse rarement quelques semaines. Au sein des exécutifs régionaux et communautaires, la formation d’un Gouvernement minoritaire est rendue quasiment impossible en raison des règles de désignation du Gouvernement par les Parlements.

Le Gouvernement Wilmès, chargé de gérer la crise du coronavirus a ceci d’exceptionnel qu’il s’agit d’un Gouvernement minoritaire mais soutenu de l’extérieur par des partis d’opposition, dans le but de gérer le dossier de la crise du COVID-19. Il reçoit, dans ce cadre, des « pouvoirs spéciaux », qui sont en réalité des lois d’habilitation à modifier la législation. Le Parlement adopte la loi en question et délègue au Gouvernement minoritaire le soin d’adopter des arrêtés qui viendront modifier la loi. D’une certaine manière et dans le cadre limité de la gestion de crise, ce Gouvernement minoritaire dispose donc d’une compétence matériellement législative. La presse a eu un peu de mal à comprendre et résumer ces notions lorsque cet exécutif a été mis en place.

IV. Le Gouvernement minoritaire en affaires courantes

Enfin, le dernier type de Gouvernement est celui qui n’a ni majorité, ni plénitude des compétences. Il s’agit de Gouvernements de transition mais qui sont, dans la Belgique actuelle, souvent appelés à durer (ex : les Gouvernements de Michel, puis de Wilmès, sont restés dans cet état près d’un an et devraient toujours y être si la crise du coronavirus n’était pas venue perturber l’agenda).

Ce Gouvernement n’est pas impuissant. Ainsi, en cas d’urgence, il peut agir dans le cadre des affaires courantes (ex : le confinement a été adopté par ce Gouvernement de type IV). Toutefois, l’objectif est de pourvoir à son remplacement rapidement, par l’un des Gouvernements de types I ou III. Ainsi, si un nouvel accord de majorité est scellé ou si un accord minoritaire est dégagé, par exemple pour gérer une urgence (toujours la crise du coronavirus…, cf. ci-dessus).

Par contre, on n’imagine pas qu’un Gouvernement de type IV retrouve une majorité parlementaire sans que les affaires courantes ne cessent, sauf dans un cas assez théorique et transitoire : si le Gouvernement minoritaire tombe, que des élections sont convoquées et que les partis de ce Gouvernement obtiennent une majorité au Parlement. Dans ce cas, jusqu’à ce qu’il soit nommé à nouveau, le Gouvernement de type IV deviendrait brièvement un Gouvernement de type II avant de retrouver la plénitude de ses compétences exécutives en devenant un Gouvernement de type I.

Critiquer une loi ou un arrêté – Arrêt n° 83/2020 de la Cour constitutionnelle

La Cour constitutionnelle confirme sa jurisprudence classique dans un arrêt n° 83/2020 du 4 juin 2020 rendu sur question préjudicielle à propos d’un arrêté royal de pouvoirs spéciaux.

Au terme d’un bref raisonnement, elle se déclare manifestement incompétente pour répondre à la question posée par le Tribunal de première instance du Luxembourg, division Marche-en-Famenne, à propos de la compatibilité à la Constitution d’un des arrêtés de pouvoirs spéciaux adoptés dans le cadre des mesures COVID-19.

Cela permet de rappeler quelques principes clés en matière de contentieux administratif et constitutionnel :

– La violation du droit européen par un texte de droit belge, fut-il de rang constitutionnel, peut être constatée par un Tribunal ordinaire (et même par toute personne) en vertu de l’application des règles de droit de l’Union ;

– La violation d’un texte de droit international conventionnel ayant effets directs peut également être constatée par un Tribunal, même si cette violation provient d’une loi ou de la Constitution elle-même (Jurisprudence « Le Ski ») ;

– En principe, cependant, si ces textes concernent des droits fondamentaux également consacrés par la Constitution et que la violation alléguée provient d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance, cette prétendue violation doit être examinée d’abord par la Cour constitutionnelle avant de pouvoir ensuite être écartée par le juge (article 26 de la loi spéciale relative à la Cour constitutionnelle) ;

– La violation de la Constitution par une loi, un décret ou une ordonnance ne peut, en principe, qu’être constatée par la Cour constitutionnelle, par un recours en annulation ou une question préjudicielle posée par un juge ;

– La violation d’un texte supérieur par un acte administratif, individuel ou règlementaire, de niveau national, régional, communautaire ou local, doit être sanctionnée par l’écartement devant toute juridiction (article 159 de la Constitution). Un recours au Conseil d’Etat, en annulation de cet acte, peut être ouvert si cet acte répond à certaines conditions (notamment, ne pas être susceptible de recours administratifs organisés).

Si cet acte administratif est « de pouvoirs spéciaux« , c’est-à-dire qu’il peut modifier la loi, cela ne change rien.

Par contre, si cet acte est consolidé, confirmé, ratifié, relevé de son illégalité (…) par une loi, un décret ou une ordonnance, les juges perdent leur pouvoir de contrôle fondé sur l’article 159 de la Constitution et seule la Cour constitutionnelle devient compétente car le texte est formellement devenu une loi.

Enfin, le contentieux de l’exécution d’un contrat, fut-il signé par une administration, relève de la compétence exclusive des cours et tribunaux judiciaires (article 144 de la Constitution). L’acte détachable de ce contrat pourra, éventuellement, faire l’objet d’un recours au Conseil d’Etat, parfois selon des procédures particulières (ex. en marchés publics).

I. Une longue tradition d’autonomie locale

La Belgique est un Etat fortement décentralisé. Cette puissance des Villes, Communes et Provinces trouve son origine dans l’histoire longue de notre territoire. Ce premier chapitre aborde les questions de l’autonomie locale de la Belgique.

C’est également l’occasion de revenir sur quelques thématiques déjà abordées, telles que l’introduction d’une procédure judiciaire par une entité décentralisée contre son autorité de tutelle, les limites du pouvoir de police communale ou encore les pouvoirs spéciaux des communes.

Notions de droit constitutionnel

Le droit constitutionnel permet de comprendre ce qu’est un Etat d’un point de vue juridique.

Le droit constitutionnel nous concerne tous : en tant que citoyen, lorsque nous participons à la vie démocratique ; en tant que sujet de l’Etat, lorsque nous devons nous soumettre à ses lois ; en tant qu’être humain, titulaires de droits fondamentaux dès la naissance, lorsque ceux-ci sont méconnus. Puisqu’il nous concerne tous, il est utile que chacun de nous connaisse au moins les bases du droit constitutionnel.

Le droit constitutionnel est aussi le socle sur lequel repose le droit administratif. Il est dès lors nécessaire d’en connaître certains aspects pour comprendre le droit administratif et donc, la formation que je propose sur ce site en libre accès.

Retrouvez ci-dessous, une table des matières des différents chapitres qui seront abordés. Chaque chapitre recouvre un grand thème de droit constitutionnel belge.

I. Une longue tradition d’autonomie locale

II. Un Etat bourgeois

Les quatre types de Gouvernement

III. Une démocratie

IV. « La Belgique est un Etat fédéral »

V. Un pays en Europe

VI. La Constitution belge aujourd’hui

Coronavirus : la proposition de loi de pouvoirs spéciaux

La proposition de loi de pouvoirs spéciaux a été déposée à la Chambre des représentants. Elle vise à habiliter le Roi (le gouvernement) à adapter, modifier ou compléter la législation sans passer par le Parlement afin de lutter contre la pandémie de coronavirus et ses conséquences.

Cette proposition de loi vient de faire l’objet de nombreuses critiques par le Conseil d’Etat, qui relève plusieurs imprécisions dans le texte, met en garde contre l’insécurité juridique ainsi créée et propose plusieurs modifications de la proposition.

 

Les législations qui pourront être modifiées directement par le Roi

Cette loi prévoit que des arrêtés délibérés en Conseil des Ministres pourront :

« 1° combattre la propagation ultérieure du coronavirus Covid-19 au sein de la population, y compris le maintien de la santé publique et de l’ordre public;

2° garantir la capacité logistique et d’accueil nécessaire, y compris la sécurité d’approvisionnement, ou en prévoir davantage;

3° apporter un soutien direct ou indirect, ou prendre des mesures protectrices, pour les secteurs financiers, économiques, le secteur marchand et non marchand, les entreprises et les ménages, qui sont touchés en vue de limiter les conséquences de la pandémie;

4° garantir la continuité de l’économie et la stabilité financière du pays, le fonctionnement du marché ainsi que de protéger le consommateur;

5° apporter des adaptations au droit du travail et de sécurité sociale en vue de la protection des travailleurs et de la population, de la bonne organisation des entreprises et des administrations, tout en garantissant les intérêts économiques du pays et la continuité des secteurs critiques;

6° suspendre ou prolonger les délais fixés par ou en vertu de la loi selon les délais fixés par Lui;

7° garantir le bon fonctionnement des instances judiciaires, et plus particulièrement assurer en considérant les droits des parties, la continuité du processus judiciaire, tant au niveau civil qu’au niveau pénal, en adaptant l’organisation des cours, tribunaux et autres instances judiciaires, comprenant également le ministère public, les autres organes du pouvoir judiciaire, les huissiers de justice, experts judiciaires, traducteurs, interprètes, traducteurs-interprètes, notaires et mandataires de justice, et en adaptant l’organisation de la compétence et la procédure, en ce compris les délais prévus par la loi, ainsi que les règles en matière de procédure et de modalités de la détention préventive et en matière de procédure et de modalités de l’exécution des peines et des mesures;

8° adapter la compétence, le fonctionnement et la procédure du Conseil d’État et des juridictions administratives afin d’assurer le bon fonctionnement de ces instances et plus particulièrement la continuité de la jurisprudence et de leurs autres missions, en considérant les droits des parties;

9° se conformer aux décisions prises par les autorités de l’Union européenne dans le cadre de la gestion commune de la crise ».

Le Conseil d’Etat rappelle d’abord que les mesures qui pourront être adoptées pourront porter atteinte aux libertés publiques (liberté de se réunir, de se déplacer, liberté de croyance, d’expression…) et qu’il appartiendra au Roi, à chaque fois qu’il adoptera ses arrêtés, de vérifier la compatibilité de la mesure avec les libertés publiques et les dérogations à celles-ci.

Ensuite, la juridiction indique que le champ d’application des mesures est imprécis et qu’il est délicat de savoir exactement où le Roi peut agir (par exemple: « garantir la capacité logistique et d’accueil » de quoi?).

Le Conseil d’Etat souligne également que les mesures pourraient modifier substantiellement l’organisation des Tribunaux. Il rappelle, dès lors, que le texte devrait s’assurer que cela ne pourra se faire que dans le respect de l’impartialité et de l’indépendance du pouvoir judiciaire et dans le respect des droits de la défense des parties.

Limites aux pouvoirs du Roi 

Les articles 3 et 4 de la loi indiquent que le Roi ne peut prendre des mesures qui auraient certains effets, à savoir:

« Art. 3
Les arrêtés royaux pris en vertu de la présente loi ne peuvent pas porter atteinte au pouvoir d’achat des familles et à la protection sociale existante.
Art. 4
Les arrêtés royaux pris en vertu de la présente loi ne peuvent pas adapter, abroger, modifier ou remplacer les cotisations de sécurité sociale, les impôts, les taxes et les droits, notamment la base imposable, le tarif et les opérations imposables ».

Le Conseil d’Etat souligne que ces limites sont imprécises et risquent de porter atteinte à la sécurité juridique. En effet, toute mesure peut potentiellement porter atteinte, par exemple, au pouvoir d’achat des familles.

Limites dans le temps

Ces pouvoirs spéciaux sont accordés pour 3 mois, renouvelables une fois. Le Conseil d’Etat souligne, à cet égard, que c’est une nouvelle loi qui devrait opérer ce renouvellement des mesures. En effet, le texte prévoit actuellement que c’est la chambre qui l’accorde, selon toute modalité utile (mais pas par une loi).

Ils peuvent avoir effet rétroactivement dès le 1er mars. Cette rétroactivité est toutefois limité par les règles habituelles en matière de rétroactivité.

 

Marchés publics – relever les erreurs dans les documents de marché ?

Lorsqu’une entreprise souhaite participer à une procédure d’attribution de marché public, elle doit examiner correctement les documents de marchés (avis, cahier spécial des charges, annexes éventuelles, etc.) puisque ceux-ci feront, en cas d’attribution, intégralement partie du contrat.

Or, en cas de manquement à ses obligations, l’entreprise en question s’expose à engager sa responsabilité contractuelle et pourrait être sanctionnée.

Dès lors, que doit faire une entreprise si elle souhaite participer à un marché public mais découvre dans l’un des documents établis par le pouvoir public, des éléments irréguliers, des erreurs, des omissions (par exemple, l’entreprise doit démontrer qu’elle a déjà exécuté cinq marchés semblables à celui envisagé mais dont le coût moyen est 10 fois supérieur à celui espéré ou encore, il est prévu une cession de droit intellectuel qui implique également la cession du droit de paternité sur l’œuvre) qui font qu’elle ne peut pas déposer une offre de prix sérieuse ?

Dans ce cas, l’arrêté royal du 18 avril 2017 « relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques » prévoit que l’entreprise le « signale immédiatement par écrit au pouvoir adjudicateur. Celui-ci est en tout cas prévenu au plus tard dix jours avant la date ultime de réception des offres, sauf impossibilité résultant de la réduction du délai de réception des offres.

Le pouvoir adjudicateur apprécie si l’importance des erreurs ou omissions relevées justifie un avis rectificatif ou une autre forme de publication adaptée et, s’il y a lieu, de prolonger le délai d’introduction des offres ».

Si, malgré cette remarque, le pouvoir public ne modifie pas ou ne précise pas ses documents de marché, l’entreprise a le choix : soit elle participe tout de même à la procédure d’attribution. Si elle obtient le marché, elle sera toutefois tenue par les clauses du contrat, sauf à démontrer leur illégalité devant un juge ou en tentant de renégocier le contrat amiablement avec le pouvoir public.

Soit elle renonce à participer à la procédure et pourra éventuellement demander une réparation pour le manque à gagner, également devant un juge ou via une transaction.

Si le pouvoir public décide de modifier ses documents de marché, elle pourra soumissionner en paix sur cette question.

Enfin, soulignons que si elle ne prévient pas le pouvoir public du problème, elle pourra toujours soulever l’illégalité d’un document de marché devant le juge judiciaire, en invoquant par exemple la responsabilité extracontractuelle du pouvoir public, par le biais de l’exception d’illégalité (article 159 de la Constitution, voy. Trib. civ. Charleroi du 19 juin 2019, inédit).

Procédures pour excès de pouvoir au Conseil d’Etat

Lorsqu’une autorité administrative adopte un acte administratif unilatéral (individuel ou règlementaire), celui-ci peut faire l’objet d’un recours en annulation au Conseil d’Etat.

Trois procédures sont à distinguer :

La procédure d’annulation

Conseil d'Etat (procédure d annulation)

Il s’agit de la procédure ordinaire au Conseil d’Etat. C’est la légalité de l’acte administratif qui devra être examinée par le juge administratif, saisi par le dépôt d’une requête en annulation. La personne qui dépose cette requête est appelée la « partie requérante ».

Au plus tard soixante jours après la notification de la requête par le greffe du Conseil d’Etat, l’autorité administrative qui a adopté l’acte dépose un mémoire en réponse (à la requête). Ce mémoire est accompagné des documents qui ont été utilisés pour adopter l’acte (le « dossier administratif« ).

Encore soixante jours après, la partie requérante dépose un mémoire en réplique (au mémoire en réponse). Le dossier ainsi complété est communiqué à l’auditorat du Conseil d’Etat. Cet auditorat est composé de juges spécialisés en droit administratif (les « auditeurs »).

Le rapport de l’auditeur est transmis aux parties (à la partie à qui l’auditeur donne tort d’abord). Après cette notification, chaque partie dispose de 30 jours pour déposer un dernier mémoire.

L’audience de plaidoirie est fixée dans la foulée et, habituellement, un arrêt est rendu 30 jours après celle-ci.

Soit l’arrêt prononce l’annulation de l’acte qui est supposé n’avoir jamais existé. L’arrêt dispose d’une autorité de chose jugée « absolue ». En cas de rejet du recours, l’acte continue d’exister mais pourra encore être critiqué devant le juge judiciaire sur base de l’article 159 de la Constitution.

 

La demande de suspension

Conseil d'Etat (suspension)

Demander la suspension d’un acte au Conseil d’Etat ne peut s’envisager que comme l’accessoire du recours en annulation. Pour ce faire, il faut démontrer dans une requête en annulation assortie d’une demande de suspension, ou dans une requête en suspension introduite postérieurement à la requête en annulation, que l’acte qu’on critique présente les apparences de l’illégalité et qu’en plus, il y a urgence à statuer.

L’urgence à statuer consiste en la présence d’un inconvénient d’une certaine gravité à ce que l’acte s’applique immédiatement (par exemple, une sanction disciplinaire lourde ou un permis d’urbanisme qui autorise la construction d’un bien qui sera réalisé très prochainement) et en le fait que le Conseil d’Etat ne pourrait pas se prononcer dans le délai du recours en annulation, sans que l’inconvénient dénoncé ne se réalise.

Dans cette procédure accélérée, une note d’observations est déposée par la partie adverse avec son dossier administratif, dans les 30 jours de la notification de la requête par le greffe.

L’auditeur rend un rapport écrit au bout de quelques mois puis l’audience est programmée dans la foulée.

L’arrêt de suspension empêche l’exécution de l’acte. L’arrêt de rejet entraîne le retour à la procédure ordinaire.

 

La procédure d’extrême urgence

Conseil d'Etat (suspension d'extrême urgence

Saisir le Conseil d’Etat en extrême urgence permet d’obtenir la suspension de l’acte attaqué en quelques jours. Toutefois, cette procédure est exceptionnelle et il faut démontrer l’extrême urgence à agir, en plus des conditions normales d’urgence.

Dans cette procédure, le seul écrit ordinaire est la requête. Lors de l’audience de plaidoirie, l’auteur de l’acte défend toutefois celui-ci oralement et l’auditeur formule un avis sur les chances de succès du recours.

Dans la procédure d’attribution des marchés publics et des contrats de concession, la procédure d’extrême urgence est la règle, pour autant que la valeur estimée du contrat dépasse un certain seuil. Dans ce cas, l’urgence ne doit pas être démontrée.

Affaires courantes

Dans un régime parlementaire, le principe veut que le Gouvernement soit contrôlé politiquement par le Parlement.

En vertu du principe de continuité du service public (et de l’Etat), il faut pourtant qu’un Gouvernement soit toujours en place, même si le contrôle politique ne peut plus s’exercer. Cela est parfois le cas, par exemple, quand le Gouvernement a (déjà) démissionné.

Dès lors, jusqu’à la (re)mise en place d’un Gouvernement de plein exercice, le Gouvernement démissionnaire est chargé d’expédier les « affaires courantes » (en ce sens: l’avis du Conseil d’Etat du 3 avril 1980, A.P.T., 1980, pp. 266-269).

Dans une telle situation, le Gouvernement perd une large part de sa compétence d’adopter des actes règlementaires et individuels. Il ne peut plus, dans cette situation, qu’assurer la gestion journalière de l’Etat, finaliser techniquement des procédures déjà entamées antérieurement (et donc, vidées des choix politiques à poser) ou encore parer aux cas d’urgence.

L’acte pris en violation de la notion d’affaires courantes s’expose à une annulation par le Conseil d’Etat ou à un écartement sur base de l’article 159 de la Constitution.

Pour terminer, il faut rappeler que le Parlement ne peut pas tomber en affaires courantes. Tant qu’il peut se réunir, il dispose de la plénitude de ses compétences et les actes qu’il adopte ne peuvent pas être annulés en raison d’un manque de contrôle politique. S’il ne peut pas se réunir (par exemple, durant les deux Guerres Mondiales), c’est le Gouvernement (et le Roi) qui exercent ses compétences (par arrêtés-lois).