Marchés publics – relever les erreurs dans les documents de marché ?

Lorsqu’une entreprise souhaite participer à une procédure d’attribution de marché public, elle doit examiner correctement les documents de marchés (avis, cahier spécial des charges, annexes éventuelles, etc.) puisque ceux-ci feront, en cas d’attribution, intégralement partie du contrat.

Or, en cas de manquement à ses obligations, l’entreprise en question s’expose à engager sa responsabilité contractuelle et pourrait être sanctionnée.

Dès lors, que doit faire une entreprise si elle souhaite participer à un marché public mais découvre dans l’un des documents établis par le pouvoir public, des éléments irréguliers, des erreurs, des omissions (par exemple, l’entreprise doit démontrer qu’elle a déjà exécuté cinq marchés semblables à celui envisagé mais dont le coût moyen est 10 fois supérieur à celui espéré ou encore, il est prévu une cession de droit intellectuel qui implique également la cession du droit de paternité sur l’œuvre) qui font qu’elle ne peut pas déposer une offre de prix sérieuse ?

Dans ce cas, l’arrêté royal du 18 avril 2017 « relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques » prévoit que l’entreprise le « signale immédiatement par écrit au pouvoir adjudicateur. Celui-ci est en tout cas prévenu au plus tard dix jours avant la date ultime de réception des offres, sauf impossibilité résultant de la réduction du délai de réception des offres.

Le pouvoir adjudicateur apprécie si l’importance des erreurs ou omissions relevées justifie un avis rectificatif ou une autre forme de publication adaptée et, s’il y a lieu, de prolonger le délai d’introduction des offres ».

Si, malgré cette remarque, le pouvoir public ne modifie pas ou ne précise pas ses documents de marché, l’entreprise a le choix : soit elle participe tout de même à la procédure d’attribution. Si elle obtient le marché, elle sera toutefois tenue par les clauses du contrat, sauf à démontrer leur illégalité devant un juge ou en tentant de renégocier le contrat amiablement avec le pouvoir public.

Soit elle renonce à participer à la procédure et pourra éventuellement demander une réparation pour le manque à gagner, également devant un juge ou via une transaction.

Si le pouvoir public décide de modifier ses documents de marché, elle pourra soumissionner en paix sur cette question.

Enfin, soulignons que si elle ne prévient pas le pouvoir public du problème, elle pourra toujours soulever l’illégalité d’un document de marché devant le juge judiciaire, en invoquant par exemple la responsabilité extracontractuelle du pouvoir public, par le biais de l’exception d’illégalité (article 159 de la Constitution, voy. Trib. civ. Charleroi du 19 juin 2019, inédit).

Quelques notions de marchés publics

Les marchés publics font l’objet de la loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics ». Il s’agit de contrats tout à fait spécifiques, passés entre un adjudicateur et un adjudicataire, après une procédure de mise en concurrence complexe et très largement encadrée par la loi et la règlementation.

Tout contrat qui entre dans le champ d’application de la loi relative aux marchés publics, quel que soit son montant, doit faire l’objet d’une mise en concurrence. Néanmoins, les marchés dont le montant estimé est inférieur à 30.000 euros sont soumis à une procédure allégée prévue à l’article 162 de la loi du 17 juin 2016. Ils peuvent être conclus par facture acceptée.

Les marchés d’un montant supérieur doivent être passés selon l’une des procédures fixées à l’article 35 de la loi du 17 juin 2016, à savoir :
1° la procédure ouverte ;
2° la procédure restreinte ;
3° la procédure concurrentielle avec négociation ;
4° le dialogue compétitif ;
5° le partenariat d’innovation ;
6° la procédure négociée directe avec publication préalable ;
7° la procédure négociée directe sans publication préalable.

L’adjudicateur décide discrétionnairement de recourir à la procédure ouverte ou restreinte. Par contre, le recours aux autres procédures ne peut se faire que dans les cas spécifiquement énumérés aux articles 38 et suivants de la loi du 17 juin 2016.

Les procédures traditionnelles de l’adjudication (attribution du marché à l’offreur qui a déposé l’offre la moins onéreuse) et de l’appel d’offre (attribution du marché à l’offreur qui a déposé la meilleure offre sur base de plusieurs critères) ont formellement disparues avec la loi du 17 juin 2016. Néanmoins, il est toujours possible d’attribuer un marché sur la base d’un seul critère ou de plusieurs.

Enfin, la plupart des procédures d’adjudication doivent être précédées d’un avis de marché, conformément à l’article 61 de la loi du 17 juin 2016. Cela permet aux concurrents d’être informés de la tenue d’une procédure et, le cas échéant, ils pourront ainsi se porter candidat ou déposer une offre.

Les « contrats de concession » sont, quant à eux, soumis à la loi du 17 juin 2016 « relatives au contrats de concession » lorsqu’ils rentrent dans son champ d’application. Cette loi aligne substantiellement la procédure de mise en concurrence sur celle prévue pour les marchés publics, mais en laissant quelques libertés en plus aux adjudicateurs.

Sortie du manuel « Principes de droit administratif » (2e édition)

Les éditions Larcier viennent de sortir la deuxième édition du manuel « Principe de droit administratif » du Professeur Durviaux, sur lequel j’ai eu l’occasion de collaborer, notamment en rédigeant une partie relative au domaine public de l’administration.

Le manuel est composé de la manière suivante:

Introduction générale
1. Les principes

Les actes juridiques de l’administration
2. Les actes et procédés unilatéraux
3. Les contrats

Les fonctions de l’administration
4. La police administrative
5. Le service public

Les moyens de l’administration
6. La fonction publique
7. Les biens

Les limites et le contrôle de l’administration

8. La responsabilité des pouvoirs publics
9. Le contrôle de l’administration
10. Le Conseil d’État

Les Marchés publics de faible montant, quelques règles de passation et d’exécution

La loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics » (ci-après : « la loi ») fait obligation aux personnes soumises à son champ d’application et qualifiées « d’adjudicateurs » dans la suite de cette note (il s’agit essentiellement des pouvoirs publics, mais pas seulement, cf. notamment l’article 2 de la loi), de recourir à un marché public lorsqu’elles désirent faire appel à des tiers pour réaliser des travaux, des services ou des fournitures à leur profit. Il est entendu que le champ d’application de cette loi est interprété très largement et quelle que soit la valeur estimée du contrat projeté.

Cela étant, les articles 92 (secteurs classiques) et 162 (secteurs spéciaux) permettent la passation très simplifiée de marchés publics « de faible montant ». Le seuil en-dessous duquel le recours à cette procédure est autorisé a d’ailleurs été augmenté substantiellement avec l’adoption de la loi du 17 juin 2016, passant de 8.500 euros HTVA à 30.000 euros HTVA (cf. article 16, alinéa 2 de la loi). La présente note traite essentiellement des marchés dans les secteurs classiques.

Le montant de 30.000 euros est estimé par l’adjudicateur, avant la passation de son marché (article 16 de la loi et article 7 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 « relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques », ci-après l’arrêté « passation »). Il s’agit du montant total payable, hors taxe sur la valeur ajoutée et qui tient compte de la durée et de la valeur totale du marché, ainsi que d’autres éléments économiquement importants. Pour plus de précision, il est conseillé de lire attentivement l’article 7 de l’arrêté « passation » et le rapport au Roi annexé à celui-ci.

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Quand la valeur du marché public est estimée à moins de 30.000 euros HTVA, la procédure simplifiée peut être utilisée et aura un impact sur la passation du marché public (1) ainsi que sur son exécution (2).

 

  1. La passation

Selon l’article 92 de la loi, le titre 1er de la loi est applicable aux marchés publics de faible montant. Cela signifie que les principes généraux du droit, tels que l’égalité et la non-discrimination des agents économiques, ainsi que le principe de transparence, sont applicables.

Si l’article 92 de la loi indique que : « ces marchés peuvent être conclus par facture acceptée », l’article 124 de l’arrêté « passation » ajoute que : « le pouvoir adjudicateur passe son marché après consultation, si possible, des conditions de plusieurs opérateurs économiques mais sans obligation de demander l’introduction d’offres. La preuve de cette consultation doit pouvoir être fournie par le pouvoir adjudicateur ».

A la différence des marchés publics d’un montant supérieur, il n’y a donc pas de formalisation des procédures (ouvertes, restreintes…) ni même d’obligation de recevoir des « offres » en bonne et due forme. Le marché peut être conclu sur simple « facture acceptée » de l’opérateur économique.

Par contre, la preuve de la consultation effective du marché revient à l’adjudicateur, qui devra donc veiller à garder des traces de cet examen (PV à la suite d’appels téléphoniques, courriels, extraits de page Internet, catalogues…)

A cet égard, il semble utile de prévoir des procédures de contrôle interne qui fixent des formalités à respecter par les membres de l’organisation. Le non-respect de ces mesures de contrôle interne, par exemple, la conclusion d’un marché dont le montant excède celui de la délégation de pouvoir de la personne qui représente l’institution, voire le non-respect d’une des dispositions légales ou règlementaires, peuvent s’analyser comme une faute professionnelle de l’agent.

Si les risques d’un recours judiciaire contre l’attribution de ce type de marchés publics est assez faible, la tutelle ou l’organe de contrôle externe peuvent évidemment questionner la régularité de ceux-ci (par exemple : Cour des Comptes, Marchés publics et contrôle interne dans les départements de l’administration générale, 38 p. en ligne).

 

  1. L’exécution

L’article 5 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 « établissant les règles générales d’exécution des marchés publics » prévoit que cette règlementation n’est en principe pas applicable aux marchés de faible montant.

Néanmoins, « les documents du marché peuvent rendre applicables (…) les dispositions qui (…) ne le sont pas obligatoirement » (article 6, § 5 du même arrêté).

Cela signifie que si, avant la conclusion du marché public, l’adjudicateur décide de rendre applicable l’une ou l’autre disposition de cet arrêté au marché de faible montant, celle(s)-ci sera (seront) obligatoire(s) durant la relation contractuelle.

A défaut, les règles du Code civil seront applicables (article 1101 et suivants du Code civil).

Signalons encore que les autorités publiques ne sont pas des « consommateurs » puisqu’elles ne sont pas des personnes physiques (Article I.1.2° du Code de droit économique) et ne bénéficient donc pas des protections accordées par le Livre VI du Code de droit économique. De même, à défaut de prévoir des règles spécifiques d’exécutions de leur marché, les autorités publiques devront respecter les conditions générales de l’opérateur économique avec qui elles contractent, pour autant que celles-ci soient portées à leur connaissance (en ce sens : Civ. Hasselt, 3 janvier 2013, AR 12/904/A).

Dès lors, il semble important, avant de conclure un marché public de faible montant avec un opérateur économique, de s’enquérir des conditions contractuelles qui seront employées, au besoin, en rédigeant certaines clauses relatives à la compétence d’un tribunal, aux délais de paiement ou encore, à l’adjonction d’un pacte commissoire exprès.

Formation en droit budgétaire et en comptabilité publique

La formation en droit budgétaire et comptabilité publique est développée sur base des cours du même nom, dispensés aux étudiants de la troisième année de baccalauréat en sciences administratives et de première année du Master en gestion publique à la Haute École Francisco Ferrer.

Elle suit en principe le programme suivant :

  • Examen des ressources de l’Etat et de ses décentralisations (impôts, emprunts, cotisations sociales, subventions et dotations…) ;
  • Financement des Communautés et des Régions dans la 6ème Réforme de l’État ;
  • Droit budgétaire (principes budgétaires, cycles, révision du budget…) ;
  • Cour des comptes et autres mécanismes de contrôle ;
  • Finances publiques locales ;
  • Introduction au système européen des comptes (règles de calcul de la dette publique et du déficit public, règles d’imputation des marchés publics, concessions et PPP…) ;

Prévue initialement pour être donnée en 30 heures, cette formation peut s’adapter aux demandes du public.

Partenariat public-public

Le partenariat « public-public » est une forme de coopération entre pouvoirs publics « purs » (c’est-à-dire sans l’adjonction de capitaux privés (à comparer avec le partenariat public-privé)).

Une telle collaboration peut prendre de multiples formes et gérer de nombreux types de projets.

Le choix du partenaire public n’est pas forcément soumis à la législation sur les marchés publics ni aux règles de transparence et de publicité (cf.: exception « in house » ou coopération horizontale, articles 30 et 31 de la loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics« ).

PPP et contrat BOT: le contrat administratif international

Droit administratifContrat administratifPartenariat public-privé (PPP)Contrat BOTMarché public et concession – Contrat international – Arbitrage – Contrat administratif international.

Dans sa thèse de doctorat intitulée « Le contrat administratif international – Essai d’une théorie générale à travers l’exemple du contrat BOT (Build, Operate and Transfer) », Madame Rita Waked Jaber compare le droit administratif des contrats publics français et libanais afin d’en dégager une théorie du contrat administratif international.

La première partie de la thèse s’intéresse au contrat BOT et tente de qualifier juridiquement celui-ci. L’auteur remarque qu’en droit continental, tout comme en droit libanais, cette convention complexe reçoit la qualification de « concession », tantôt de service public, tantôt de travaux. Elle s’intéresse dès lors aux caractéristiques de ce type de contrat administratif.

Elle remarque également, dans la deuxième sous-partie de la première partie de sa thèse, que le contrat BOT est également international, en ce qu’il intéresse les économies de plusieurs pays. Elle prend notamment pour exemple la convention relative au tunnel sous la Manche, archétype du contrat BOT et convention intéressant tant la France que le Royaume-Uni.

Elle termine la première partie de l’ouvrage en notant que le contrat BOT relève autant de la notion de contrat administratif que de celle de contrat international, deux qualifications qui paraissent cependant pour le moins contradictoires.

La deuxième partie de l’ouvrage traite d’abord de la question de savoir quel juge doit connaître des litiges relatifs à ce contrat. Elle développe, enfin, la question de savoir quelle loi gouverne la convention BOT.

Le seul juge qui semble compétent pour connaître de litiges propres aux contrats BOT semble être, selon l’auteur, un arbitre international, exceptionnellement compétent en matière de contrats publics.

La désignation de la loi du contrat semble être trouvée dans les principes généraux du droit administratif international et dans l’application tempérée des règles de droit international privé.