Cycle de conférences en droit public immobilier

A partir de septembre 2020 et jusqu’à décembre 2020, j’organise, sous le patronage d’Anthémis, et accompagné d’une équipe de spécialistes, un cycle de conférence en droit public immobilier, à Namur et à Bruxelles.

Les thèmes sont variés et concernent :

  • Déchets et gestion des sols : risques et opportunités pour les entrepreneurs et promoteurs immobiliers;
  • Utilisation privative de la voirie : quelle valorisation du domaine public ?
  • Doit-on payer les taxes communales ? Questions de légalité de l’impôt local
  • Concessions de parkings : état de jurisprudence, limites et possibilités de développement économique du sous-sol communal

Il s’agit donc d’appréhender le droit public immobilier à travers le giron environnemental et de l’urbanisme (droit des déchets et des sols), à travers la domanialité et la voirie publics, à travers le droit fiscal local et à travers un contrat tout à fait spécial, celui de la concession de parking (en lien avec le droit des marchés publics).

Des rappels de droit public général seront abordés mais des questions plus précises, qui concernent spécifiquement les thèmes choisis, seront surtout mis en avant.

Ces conférences s’adressent aux entreprises concernées de près ou de loin par ces matières, ainsi qu’aux pouvoirs publics, éventuellement désireux d’adapter certaines de leurs normes ou de saisir des opportunités.

Publication dans la chronique des marchés publics 2019-2020

Mesdames,

Messieurs,

 

J’ai le plaisir de vous informer que mon article intitulé « Marchés publics, concessions et PPP – qualifications et question de risque » vient d’être publié dans la Chronique des marchés publics 2019-2020 (pp. 437-471), une revue spécialisée en droit public, droit constitutionnel et droit administratif et spécialement en droit des contrats administratifs.

Dans cet article, je traite du droit de l’attribution des marchés publics et des concessions. J’examine ensuite l’impact d’une classification en termes de finances publiques d’un contrat public au sein du système européen des comptes (SEC 2010). Enfin, je reviens en détails sur une notion cardinale de ces deux législations, à savoir, le risque, que j’examine au regard de la très intéressante dissertation doctorale de M. PEZ.

Excellente lecture à tous.

 

Quelques notions de marchés publics

Les marchés publics font l’objet de la loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics ». Il s’agit de contrats tout à fait spécifiques, passés entre un adjudicateur et un adjudicataire, après une procédure de mise en concurrence complexe et très largement encadrée par la loi et la règlementation.

Tout contrat qui entre dans le champ d’application de la loi relative aux marchés publics, quel que soit son montant, doit faire l’objet d’une mise en concurrence. Néanmoins, les marchés dont le montant estimé est inférieur à 30.000 euros sont soumis à une procédure allégée prévue à l’article 162 de la loi du 17 juin 2016. Ils peuvent être conclus par facture acceptée.

Les marchés d’un montant supérieur doivent être passés selon l’une des procédures fixées à l’article 35 de la loi du 17 juin 2016, à savoir :
1° la procédure ouverte ;
2° la procédure restreinte ;
3° la procédure concurrentielle avec négociation ;
4° le dialogue compétitif ;
5° le partenariat d’innovation ;
6° la procédure négociée directe avec publication préalable ;
7° la procédure négociée directe sans publication préalable.

L’adjudicateur décide discrétionnairement de recourir à la procédure ouverte ou restreinte. Par contre, le recours aux autres procédures ne peut se faire que dans les cas spécifiquement énumérés aux articles 38 et suivants de la loi du 17 juin 2016.

Les procédures traditionnelles de l’adjudication (attribution du marché à l’offreur qui a déposé l’offre la moins onéreuse) et de l’appel d’offre (attribution du marché à l’offreur qui a déposé la meilleure offre sur base de plusieurs critères) ont formellement disparues avec la loi du 17 juin 2016. Néanmoins, il est toujours possible d’attribuer un marché sur la base d’un seul critère ou de plusieurs.

Enfin, la plupart des procédures d’adjudication doivent être précédées d’un avis de marché, conformément à l’article 61 de la loi du 17 juin 2016. Cela permet aux concurrents d’être informés de la tenue d’une procédure et, le cas échéant, ils pourront ainsi se porter candidat ou déposer une offre.

Les « contrats de concession » sont, quant à eux, soumis à la loi du 17 juin 2016 « relatives au contrats de concession » lorsqu’ils rentrent dans son champ d’application. Cette loi aligne substantiellement la procédure de mise en concurrence sur celle prévue pour les marchés publics, mais en laissant quelques libertés en plus aux adjudicateurs.

Sortie du manuel « Principes de droit administratif » (2e édition)

Les éditions Larcier viennent de sortir la deuxième édition du manuel « Principe de droit administratif » du Professeur Durviaux, sur lequel j’ai eu l’occasion de collaborer, notamment en rédigeant une partie relative au domaine public de l’administration.

Le manuel est composé de la manière suivante:

Introduction générale
1. Les principes

Les actes juridiques de l’administration
2. Les actes et procédés unilatéraux
3. Les contrats

Les fonctions de l’administration
4. La police administrative
5. Le service public

Les moyens de l’administration
6. La fonction publique
7. Les biens

Les limites et le contrôle de l’administration

8. La responsabilité des pouvoirs publics
9. Le contrôle de l’administration
10. Le Conseil d’État

Les Marchés publics de faible montant, quelques règles de passation et d’exécution

La loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics » (ci-après : « la loi ») fait obligation aux personnes soumises à son champ d’application et qualifiées « d’adjudicateurs » dans la suite de cette note (il s’agit essentiellement des pouvoirs publics, mais pas seulement, cf. notamment l’article 2 de la loi), de recourir à un marché public lorsqu’elles désirent faire appel à des tiers pour réaliser des travaux, des services ou des fournitures à leur profit. Il est entendu que le champ d’application de cette loi est interprété très largement et quelle que soit la valeur estimée du contrat projeté.

Cela étant, les articles 92 (secteurs classiques) et 162 (secteurs spéciaux) permettent la passation très simplifiée de marchés publics « de faible montant ». Le seuil en-dessous duquel le recours à cette procédure est autorisé a d’ailleurs été augmenté substantiellement avec l’adoption de la loi du 17 juin 2016, passant de 8.500 euros HTVA à 30.000 euros HTVA (cf. article 16, alinéa 2 de la loi). La présente note traite essentiellement des marchés dans les secteurs classiques.

Le montant de 30.000 euros est estimé par l’adjudicateur, avant la passation de son marché (article 16 de la loi et article 7 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 « relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques », ci-après l’arrêté « passation »). Il s’agit du montant total payable, hors taxe sur la valeur ajoutée et qui tient compte de la durée et de la valeur totale du marché, ainsi que d’autres éléments économiquement importants. Pour plus de précision, il est conseillé de lire attentivement l’article 7 de l’arrêté « passation » et le rapport au Roi annexé à celui-ci.

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Quand la valeur du marché public est estimée à moins de 30.000 euros HTVA, la procédure simplifiée peut être utilisée et aura un impact sur la passation du marché public (1) ainsi que sur son exécution (2).

 

  1. La passation

Selon l’article 92 de la loi, le titre 1er de la loi est applicable aux marchés publics de faible montant. Cela signifie que les principes généraux du droit, tels que l’égalité et la non-discrimination des agents économiques, ainsi que le principe de transparence, sont applicables.

Si l’article 92 de la loi indique que : « ces marchés peuvent être conclus par facture acceptée », l’article 124 de l’arrêté « passation » ajoute que : « le pouvoir adjudicateur passe son marché après consultation, si possible, des conditions de plusieurs opérateurs économiques mais sans obligation de demander l’introduction d’offres. La preuve de cette consultation doit pouvoir être fournie par le pouvoir adjudicateur ».

A la différence des marchés publics d’un montant supérieur, il n’y a donc pas de formalisation des procédures (ouvertes, restreintes…) ni même d’obligation de recevoir des « offres » en bonne et due forme. Le marché peut être conclu sur simple « facture acceptée » de l’opérateur économique.

Par contre, la preuve de la consultation effective du marché revient à l’adjudicateur, qui devra donc veiller à garder des traces de cet examen (PV à la suite d’appels téléphoniques, courriels, extraits de page Internet, catalogues…)

A cet égard, il semble utile de prévoir des procédures de contrôle interne qui fixent des formalités à respecter par les membres de l’organisation. Le non-respect de ces mesures de contrôle interne, par exemple, la conclusion d’un marché dont le montant excède celui de la délégation de pouvoir de la personne qui représente l’institution, voire le non-respect d’une des dispositions légales ou règlementaires, peuvent s’analyser comme une faute professionnelle de l’agent.

Si les risques d’un recours judiciaire contre l’attribution de ce type de marchés publics est assez faible, la tutelle ou l’organe de contrôle externe peuvent évidemment questionner la régularité de ceux-ci (par exemple : Cour des Comptes, Marchés publics et contrôle interne dans les départements de l’administration générale, 38 p. en ligne).

 

  1. L’exécution

L’article 5 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 « établissant les règles générales d’exécution des marchés publics » prévoit que cette règlementation n’est en principe pas applicable aux marchés de faible montant.

Néanmoins, « les documents du marché peuvent rendre applicables (…) les dispositions qui (…) ne le sont pas obligatoirement » (article 6, § 5 du même arrêté).

Cela signifie que si, avant la conclusion du marché public, l’adjudicateur décide de rendre applicable l’une ou l’autre disposition de cet arrêté au marché de faible montant, celle(s)-ci sera (seront) obligatoire(s) durant la relation contractuelle.

A défaut, les règles du Code civil seront applicables (article 1101 et suivants du Code civil).

Signalons encore que les autorités publiques ne sont pas des « consommateurs » puisqu’elles ne sont pas des personnes physiques (Article I.1.2° du Code de droit économique) et ne bénéficient donc pas des protections accordées par le Livre VI du Code de droit économique. De même, à défaut de prévoir des règles spécifiques d’exécutions de leur marché, les autorités publiques devront respecter les conditions générales de l’opérateur économique avec qui elles contractent, pour autant que celles-ci soient portées à leur connaissance (en ce sens : Civ. Hasselt, 3 janvier 2013, AR 12/904/A).

Dès lors, il semble important, avant de conclure un marché public de faible montant avec un opérateur économique, de s’enquérir des conditions contractuelles qui seront employées, au besoin, en rédigeant certaines clauses relatives à la compétence d’un tribunal, aux délais de paiement ou encore, à l’adjonction d’un pacte commissoire exprès.