Sortie du manuel « Principes de droit administratif » (2e édition)

Les éditions Larcier viennent de sortir la deuxième édition du manuel « Principe de droit administratif » du Professeur Durviaux, sur lequel j’ai eu l’occasion de collaborer, notamment en rédigeant une partie relative au domaine public de l’administration.

Le manuel est composé de la manière suivante:

Introduction générale
1. Les principes

Les actes juridiques de l’administration
2. Les actes et procédés unilatéraux
3. Les contrats

Les fonctions de l’administration
4. La police administrative
5. Le service public

Les moyens de l’administration
6. La fonction publique
7. Les biens

Les limites et le contrôle de l’administration

8. La responsabilité des pouvoirs publics
9. Le contrôle de l’administration
10. Le Conseil d’État

Les Marchés publics de faible montant, quelques règles de passation et d’exécution

La loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics » (ci-après : « la loi ») fait obligation aux personnes soumises à son champ d’application et qualifiées « d’adjudicateurs » dans la suite de cette note (il s’agit essentiellement des pouvoirs publics, mais pas seulement, cf. notamment l’article 2 de la loi), de recourir à un marché public lorsqu’elles désirent faire appel à des tiers pour réaliser des travaux, des services ou des fournitures à leur profit. Il est entendu que le champ d’application de cette loi est interprété très largement et quelle que soit la valeur estimée du contrat projeté.

Cela étant, les articles 92 (secteurs classiques) et 162 (secteurs spéciaux) permettent la passation très simplifiée de marchés publics « de faible montant ». Le seuil en-dessous duquel le recours à cette procédure est autorisé a d’ailleurs été augmenté substantiellement avec l’adoption de la loi du 17 juin 2016, passant de 8.500 euros HTVA à 30.000 euros HTVA (cf. article 16, alinéa 2 de la loi). La présente note traite essentiellement des marchés dans les secteurs classiques.

Le montant de 30.000 euros est estimé par l’adjudicateur, avant la passation de son marché (article 16 de la loi et article 7 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 « relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques », ci-après l’arrêté « passation »). Il s’agit du montant total payable, hors taxe sur la valeur ajoutée et qui tient compte de la durée et de la valeur totale du marché, ainsi que d’autres éléments économiquement importants. Pour plus de précision, il est conseillé de lire attentivement l’article 7 de l’arrêté « passation » et le rapport au Roi annexé à celui-ci.

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Quand la valeur du marché public est estimée à moins de 30.000 euros HTVA, la procédure simplifiée peut être utilisée et aura un impact sur la passation du marché public (1) ainsi que sur son exécution (2).

 

  1. La passation

Selon l’article 92 de la loi, le titre 1er de la loi est applicable aux marchés publics de faible montant. Cela signifie que les principes généraux du droit, tels que l’égalité et la non-discrimination des agents économiques, ainsi que le principe de transparence, sont applicables.

Si l’article 92 de la loi indique que : « ces marchés peuvent être conclus par facture acceptée », l’article 124 de l’arrêté « passation » ajoute que : « le pouvoir adjudicateur passe son marché après consultation, si possible, des conditions de plusieurs opérateurs économiques mais sans obligation de demander l’introduction d’offres. La preuve de cette consultation doit pouvoir être fournie par le pouvoir adjudicateur ».

A la différence des marchés publics d’un montant supérieur, il n’y a donc pas de formalisation des procédures (ouvertes, restreintes…) ni même d’obligation de recevoir des « offres » en bonne et due forme. Le marché peut être conclu sur simple « facture acceptée » de l’opérateur économique.

Par contre, la preuve de la consultation effective du marché revient à l’adjudicateur, qui devra donc veiller à garder des traces de cet examen (PV à la suite d’appels téléphoniques, courriels, extraits de page Internet, catalogues…)

A cet égard, il semble utile de prévoir des procédures de contrôle interne qui fixent des formalités à respecter par les membres de l’organisation. Le non-respect de ces mesures de contrôle interne, par exemple, la conclusion d’un marché dont le montant excède celui de la délégation de pouvoir de la personne qui représente l’institution, voire le non-respect d’une des dispositions légales ou règlementaires, peuvent s’analyser comme une faute professionnelle de l’agent.

Si les risques d’un recours judiciaire contre l’attribution de ce type de marchés publics est assez faible, la tutelle ou l’organe de contrôle externe peuvent évidemment questionner la régularité de ceux-ci (par exemple : Cour des Comptes, Marchés publics et contrôle interne dans les départements de l’administration générale, 38 p. en ligne).

 

  1. L’exécution

L’article 5 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 « établissant les règles générales d’exécution des marchés publics » prévoit que cette règlementation n’est en principe pas applicable aux marchés de faible montant.

Néanmoins, « les documents du marché peuvent rendre applicables (…) les dispositions qui (…) ne le sont pas obligatoirement » (article 6, § 5 du même arrêté).

Cela signifie que si, avant la conclusion du marché public, l’adjudicateur décide de rendre applicable l’une ou l’autre disposition de cet arrêté au marché de faible montant, celle(s)-ci sera (seront) obligatoire(s) durant la relation contractuelle.

A défaut, les règles du Code civil seront applicables (article 1101 et suivants du Code civil).

Signalons encore que les autorités publiques ne sont pas des « consommateurs » puisqu’elles ne sont pas des personnes physiques (Article I.1.2° du Code de droit économique) et ne bénéficient donc pas des protections accordées par le Livre VI du Code de droit économique. De même, à défaut de prévoir des règles spécifiques d’exécutions de leur marché, les autorités publiques devront respecter les conditions générales de l’opérateur économique avec qui elles contractent, pour autant que celles-ci soient portées à leur connaissance (en ce sens : Civ. Hasselt, 3 janvier 2013, AR 12/904/A).

Dès lors, il semble important, avant de conclure un marché public de faible montant avec un opérateur économique, de s’enquérir des conditions contractuelles qui seront employées, au besoin, en rédigeant certaines clauses relatives à la compétence d’un tribunal, aux délais de paiement ou encore, à l’adjonction d’un pacte commissoire exprès.

Principe d’égalité

Le principe d’égalité est, avec le principe de non-discrimination et le principe de proportionnalité, l’un des trois principes généraux contenus aux articles 10 et 11 (et 172) de la Constitution.

Dans une jurisprudence constante et répétée, la Cour constitutionnelle indique depuis des années que:

« Les règles constitutionnelles de l’égalité et de la non-discrimination n’excluent pas qu’une différence de traitement soit établie entre des catégories de personnes pour autant qu’elle repose sur un critère objectif et qu’elle soit raisonnablement justifiée. Les mêmes règles s’opposent, par ailleurs, à ce que soient traitées de manière identique, sans qu’apparaisse une justification raisonnable, des catégories de personnes se trouvant dans des situations qui, au regard de la mesure considérée, sont essentiellement différentes. L’existence d’une telle justification doit s’apprécier en tenant compte du but et des effets de la mesure critiquée ainsi que de la nature des principes en cause ; le principe d’égalité est violé lorsqu’il est établi qu’il n’existe pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ».

Tous les domaines de l’Etat de droit et particulièrement le droit public et le droit administratif sont innervés par ce principe qui impose notamment :

  • de comparer les titres et mérites des candidats à une fonction publique ;
  • de respecter une certaine publicité dans l’octroi des contrats publics et des marchés publics ;
  • de ne pas établir de différence de traitement non justifiée en matière d’impôt…

Formation de base en marchés publics

La formation de base en marchés publics a été pensée pour un public de non-juristes (fonctionnaires de rang A ou B, entrepreneurs…) et vise, au bout d’un cycle de deux à trois journées, à pouvoir identifier les problématiques suivantes :

– qu’est-ce qui distingue un marché public d’un autre contrat public (concession domaniale, concession de travaux, concession de services…) ?

– dans quelles situation doit-on recourir à une procédure de passation de marchés publics ?

– quelles sont les différentes phases d’un marché public ?

– quelles sont les procédures de passation des marchés publics ?

– quelles sont les règles d’exécution des marchés publics ?

– quels sont les recours que l’on peut intenter contre un marché public ?

– quels sont les risques et les conséquences en cas de violation de la législation ?

– comment rédiger des documents de marché ?

Le cours se veut interactif et pratique. S’adressant essentiellement à des non-juristes, certains principes élémentaires de droit civil sont abordés lors du cours (formation et exécution des contrats, responsabilité civile…). Le programme peut être adapté à la demande.

Marché public de travaux

Le marché public de travaux est un type particulier de marché public, avec le marché public de fournitures et le marché public de services.

Selon la loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics », l’objet de ce marché public porte soit sur :

a) l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe I de la loi ;
b) l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution d’un ouvrage ;
c) la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.

 

Partenariat public-public

Le partenariat « public-public » est une forme de coopération entre pouvoirs publics « purs » (c’est-à-dire sans l’adjonction de capitaux privés (à comparer avec le partenariat public-privé)).

Une telle collaboration peut prendre de multiples formes et gérer de nombreux types de projets.

Le choix du partenaire public n’est pas forcément soumis à la législation sur les marchés publics ni aux règles de transparence et de publicité (cf.: exception « in house » ou coopération horizontale, articles 30 et 31 de la loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics« ).

Privatisation

Ce terme, davantage politique que de droit administratif économique, s’oppose à la « nationalisation » et peut désigner :

  • une certaine forme de gestion privée d’un service public (par un mécanisme complexe de PPP ou de marchés publics) ;
  • la vente des actions d’une société détenue par un pouvoir public au secteur privé ;
  • la transformation d’une entreprise publique en une entreprise de droit privé…