Notions de droit constitutionnel

Le droit constitutionnel permet de comprendre ce qu’est un Etat d’un point de vue juridique.

Le droit constitutionnel nous concerne tous : en tant que citoyen, lorsque nous participons à la vie démocratique ; en tant que sujet de l’Etat, lorsque nous devons nous soumettre à ses lois ; en tant qu’être humain, titulaires de droits fondamentaux dès la naissance, lorsque ceux-ci sont méconnus. Puisqu’il nous concerne tous, il est utile que chacun de nous connaisse au moins les bases du droit constitutionnel.

Le droit constitutionnel est aussi le socle sur lequel repose le droit administratif. Il est dès lors nécessaire d’en connaître certains aspects pour comprendre le droit administratif et donc, la formation que je propose sur ce site en libre accès.

Retrouvez ci-dessous, une table des matières des différents chapitres qui seront abordés. Chaque chapitre recouvre un grand thème de droit constitutionnel belge.

I. Une longue tradition d’autonomie locale

II. Un Etat bourgeois

Les quatre types de Gouvernement

III. Une démocratie

IV. « La Belgique est un Etat fédéral »

V. Un pays en Europe

VI. La Constitution belge aujourd’hui

Avocat dans l’école (janvier 2020)

Cette année encore, je participe à l’aventure d’avocat dans l’école.

Il s’agit, durant quelques heures, de venir rendre visite à une classe du primaire ou du secondaire afin de parler de la profession d’avocat aux plus jeunes. L’activité se déroule dans une école à pédagogie active de Uccle (Bruxelles).

La présentation de la robe de l’avocat est un passage obligé, tout comme l’est celle de la brève description du système judiciaire dans son ensemble. Au-delà de cela, l’activité permet de présenter le métier d’avocat comme celle d’un entrepreneur du droit et d’un spécialiste. Pour ma part, j’essaye ainsi chaque année de présenter le droit administratif, le droit des marchés publics et le droit de l’urbanisme à des jeunes qui n’y connaissent mot. Je leur explique que l’administration peut prendre des décisions impératives que l’on peut toutefois contester devant un Tribunal, etc.

Cette activité est très enrichissante pour le professionnel et les élèves adorent, en général, rencontrer les professionnels de la vie active qu’ils fréquenteront parfois très bientôt.

Changement d’adresse

Je suis heureux de vous annoncer que, dès janvier prochain, je deviendrai partner au sein du cabinet d’avocats Castiaux & Partners. Ma méthode de travail reste la même : expertise en droit administratif (essentiellement les marchés publics et le droit de l’urbanisme) et orientation client, réactivité et contrôle des coûts. Le lieu change un peu : je m’installe Drève du Sénéchal n° 19, mais toujours à Uccle (à deux pas de la gare du Vivier d’Oie). Une grande évolution : le cabinet est multidisciplinaire et d’autres avocats pourront donc également vous accompagner dans la résolution de problèmes hors du champ du droit public.

Je profite de ce message pour vivement remercier Me Benoît Cambier, ses associés et son équipe pour la qualité de la formation apportée et toutes les belles années passées en leur compagnie.

La robe de l’avocat

La robe de l’avocat est bien connue du grand public ; elle participe pour beaucoup à la mystique de cette profession. Cette robe est commune aux gens de justice (à quelques détails près) et est un héritage du moyen âge qui reste bien préservé de nos jours.

La robe de l’avocat est prévue par la loi, plus précisément par l’article 441 du Code judiciaire, indiquant que :

« les avocats porteront dans toutes leurs fonctions le costume prescrit par le Roi ».

Ce costume est bien entendu la robe ou la toge de l’avocat. Elle est faite de laine noire, pendant jusqu’aux genoux. Fermée par l’avant à l’aide de gros boutons noirs – la tradition en voyait 33, comme l’âge du Christ, mais il y en a plutôt une dizaine aujourd’hui – et se portant ample, elle dispose, en outre, de manches très larges.

toge 1

(c) Monchichi

Habituellement, une bande de soie est présente au revers des manches et au niveau du col. Les épaules sont plissées et rigides, ce qui donne une carrure plus importante à celui qui la porte. Un rabat blanc plissé (une sorte de cravate) se situe au niveau du col. Elle est commune aux avocats et aux avocates, à ceci près que, comme pour tous les vêtements des dames, la robe de l’avocate dispose en principe de boutons situés sur le pan gauche et non sur le pan droit.

Enfin, la robe de l’avocat est revêtue de l’épitoge, une pièce de tissu de laine noire, froncée en son milieu, garnie aux extrémités d’un rang de fourrure blanche, historiquement en hermine, plus souvent de nos jours en lapin ou dans un triste pelage synthétique, qui se place sur l’épaule gauche et pend sur la poitrine et sur le dos. Cette épitoge symbolise le rang universitaire de l’avocat.

toge 2

(c) Monchichi

En Belgique, en vertu du principe d’égalité et de neutralité, on n’accepte aucun signe distinctif sur la robe : ni médaille civile, ni voile islamique, par exemple. Ces signes ne sont d’ailleurs pas tolérés non plus pour les fonctions de représentation de l’avocat lorsqu’il ne porte pas la toge ! Dans le même sens, un seul modèle d’épitoge est prévu par la tradition belge. En France, par contre, des distinctions existent : l’épitoge dispose de trois rangs d’hermine si l’avocat dispose d’un doctorat en droit, elle est « veuve » (sans rang d’hermine) à Paris, sauf pour les audiences solennelles ou lorsque le Parisien daigne plaider en province, etc.

A noter que le costume ordinaire des magistrats et greffiers est semblable à celui de l’avocat, sauf en ce qui concerne deux bandes de soie sur le torse. Ceux-ci ne portent l’épitoge que s’ils disposent d’un rang universitaire en droit (dès lors, les magistrats la portent toujours, sauf certains juges consulaires alors que la plupart des greffiers en sont dépourvus, sauf au Conseil d’Etat). A la Cour constitutionnelle, tous les magistrats portent l’épitoge, qu’ils soient ou non titulaire d’un diplôme, puisqu’une partie des juges est composée d’anciens députés, fonction qui ne requiert pas de qualification autre que l’élection. Enfin, la robe de certains magistrats est rouge pour les audiences solennelles (ou criminelles) et bleue à la Cour constitutionnelle.

L’usage de la robe est obligatoire pour toutes les « fonctions » de l’avocat, à savoir :

Pour leur prestation de serment devant la Cour d’appel. En France, cette prestation de serment se fait traditionnellement en habit et nœud papillon blanc, ce qui n’est pas le cas en Belgique ;

Pour toutes les audiences devant les juridictions judiciaires, sauf pour les justices de paix et les tribunaux de police qui sont situés en dehors de l’enceinte des Palais de Justice.  Par contre, à Tournai, le Tribunal de Première Instance a pris place au sein de l’administration des finances. Le port de la toge y reste obligatoire. Cependant, en cas de fortes chaleurs, certaines juridictions (par exemple : le Tribunal de Première Instance de Liège) acceptent que tombe la robe !

Lors des visites à des magistrats du siège (p. ex. : le juge d’instruction) ou du Parquet ;

Lors des visites au bâtonnier ;

Lors des cérémonies officielles (p. ex. l’assemblée générale de l’ordre ou le discours de rentrée), la robe est également portée. Idem en ce qui concerne les commémorations (p. ex. lorsque les avocats se sont rendus à la Colonne du Congrès après les attentats de Bruxelles) ou lors de manifestations publiques liées aux questions de justice ou de société au cours desquelles la profession participe par le biais d’un grand nombre d’avocats ;

Lors des réunions de l’aide juridique à Bruxelles (les réunions de « colonne » notamment) mais pas à Liège ;

La tradition voudrait que la robe ne soit pas portée devant les juridictions administratives, toutefois, elle est au moins portée devant la Cour constitutionnelle, devant le Conseil d’Etat (contrairement à la France), devant le Conseil du contentieux des étrangers et devant la Cour des Comptes ;

Enfin, la robe n’est pas portée devant les autorités administratives et ce, même si elles siègent dans l’enceinte du Palais de Justice (par exemple, le conseil disciplinaire de la Province de Liège siège au Palais provincial… qui est aussi le Palais de Justice de Liège, toutefois, on y plaide sans robe).

Procédures pour excès de pouvoir au Conseil d’Etat

Lorsqu’une autorité administrative adopte un acte administratif unilatéral (individuel ou règlementaire), celui-ci peut faire l’objet d’un recours en annulation au Conseil d’Etat.

Trois procédures sont à distinguer :

La procédure d’annulation

Conseil d'Etat (procédure d annulation)

Il s’agit de la procédure ordinaire au Conseil d’Etat. C’est la légalité de l’acte administratif qui devra être examinée par le juge administratif, saisi par le dépôt d’une requête en annulation. La personne qui dépose cette requête est appelée la « partie requérante ».

Au plus tard soixante jours après la notification de la requête par le greffe du Conseil d’Etat, l’autorité administrative qui a adopté l’acte dépose un mémoire en réponse (à la requête). Ce mémoire est accompagné des documents qui ont été utilisés pour adopter l’acte (le « dossier administratif« ).

Encore soixante jours après, la partie requérante dépose un mémoire en réplique (au mémoire en réponse). Le dossier ainsi complété est communiqué à l’auditorat du Conseil d’Etat. Cet auditorat est composé de juges spécialisés en droit administratif (les « auditeurs »).

Le rapport de l’auditeur est transmis aux parties (à la partie à qui l’auditeur donne tort d’abord). Après cette notification, chaque partie dispose de 30 jours pour déposer un dernier mémoire.

L’audience de plaidoirie est fixée dans la foulée et, habituellement, un arrêt est rendu 30 jours après celle-ci.

Soit l’arrêt prononce l’annulation de l’acte qui est supposé n’avoir jamais existé. L’arrêt dispose d’une autorité de chose jugée « absolue ». En cas de rejet du recours, l’acte continue d’exister mais pourra encore être critiqué devant le juge judiciaire sur base de l’article 159 de la Constitution.

 

La demande de suspension

Conseil d'Etat (suspension)

Demander la suspension d’un acte au Conseil d’Etat ne peut s’envisager que comme l’accessoire du recours en annulation. Pour ce faire, il faut démontrer dans une requête en annulation assortie d’une demande de suspension, ou dans une requête en suspension introduite postérieurement à la requête en annulation, que l’acte qu’on critique présente les apparences de l’illégalité et qu’en plus, il y a urgence à statuer.

L’urgence à statuer consiste en la présence d’un inconvénient d’une certaine gravité à ce que l’acte s’applique immédiatement (par exemple, une sanction disciplinaire lourde ou un permis d’urbanisme qui autorise la construction d’un bien qui sera réalisé très prochainement) et en le fait que le Conseil d’Etat ne pourrait pas se prononcer dans le délai du recours en annulation, sans que l’inconvénient dénoncé ne se réalise.

Dans cette procédure accélérée, une note d’observations est déposée par la partie adverse avec son dossier administratif, dans les 30 jours de la notification de la requête par le greffe.

L’auditeur rend un rapport écrit au bout de quelques mois puis l’audience est programmée dans la foulée.

L’arrêt de suspension empêche l’exécution de l’acte. L’arrêt de rejet entraîne le retour à la procédure ordinaire.

 

La procédure d’extrême urgence

Conseil d'Etat (suspension d'extrême urgence

Saisir le Conseil d’Etat en extrême urgence permet d’obtenir la suspension de l’acte attaqué en quelques jours. Toutefois, cette procédure est exceptionnelle et il faut démontrer l’extrême urgence à agir, en plus des conditions normales d’urgence.

Dans cette procédure, le seul écrit ordinaire est la requête. Lors de l’audience de plaidoirie, l’auteur de l’acte défend toutefois celui-ci oralement et l’auditeur formule un avis sur les chances de succès du recours.

Dans la procédure d’attribution des marchés publics et des contrats de concession, la procédure d’extrême urgence est la règle, pour autant que la valeur estimée du contrat dépasse un certain seuil. Dans ce cas, l’urgence ne doit pas être démontrée.

Loi favorisant l’accès à l’assurance protection juridique

La Chambre des Représentants vient d’adopter un projet de loi « visant à rendre plus accessible l’assurance protection juridique ».

Pour rappel, une assurance protection juridique vise à couvrir les frais d’avocats et les autres frais de justice (huissier, droits de greffe…) au cours d’un procès.

Concrètement, ce projet de loi accorde un avantage fiscal au preneur de l’assurance si le contrat de protection juridique respecte plusieurs conditions. Il n’empêche pas la conclusion de contrats qui ne répondraient pas à ces conditions mais dans ce cas, la loi ne sera pas applicable.

Détail important, les contrats visés par cette loi peuvent couvrir des litiges dans le domaine du droit administratif (article 7, 5°), ce qui n’est aujourd’hui que trop rarement le cas. Pour cette matière, le délai d’attente ne peut excéder un an (article 6, § 2). Par délai d’attente, il faut entendre « la période débutant à la date de prise d’effet du contrat et pendant laquelle la garantie de l’assureur n’est pas due ». Ce délai vise, en quelque sorte, à empêcher que quelqu’un de non couvert ne prenne une assurance qu’une fois le risque survenu ou en phase de survenir.

L’article 8 prévoit un plafond d’intervention de l’assurance au-delà duquel les frais de défense en justice restent à charge de l’assuré. Ce plafond est fixé par types de prestation de l’avocat (article 8, § 2). Cette sorte de barème des prestations de l’avocat devra encore être fixé par un arrêté d’exécution à venir.

L’article 11 du projet indique ainsi que « L’avocat peut s’engager  à  fixer  ses  honoraires  et  frais aux montants par prestation déterminés par le Roi. L’avocat informe clairement son client de son engagement à respecter ou non les montants par prestation fixés par le Roi et des conséquences qui y sont attachées. Il en informe également simultanément l’assureur de protection juridique du client ».

Cette loi constitue un pas important pour l’accès à la justice des classes moyennes (C’est en tout cas la volonté affichée : Doc. Parl., 543560/005, p. 4) mais il reste toutefois à déterminer si l’avantage fiscal accordé suffira à convaincre les justiciables de s’assurer. De plus, le plafond d’intervention par prestation d’avocat – qui devra encore être arrêté – devra être préparé avec le plus grand soin, afin de maintenir une couverture effective des honoraires. Il n’empêche qu’il pourrait permettre à une partie importante de la population d’accéder à une défense en justice à un coût raisonnable.

Droit administratif (3/2019)

Droit administratif général :

*textes légaux et règlementaires
-11 FEVRIER 2019. – Arrêté royal fixant les conditions de l’action positive (discrimination positive dans le secteur privé)
-2019-01-11 – Arrêtés royaux modifiant l’arrêté royal du 23 mars 1998 relatif aux permis de conduire.
-19 DECEMBRE 2018. – Arrêté du Gouvernement de la Communauté française promouvant l’accès à l’enseignement universitaire de premier cycle
-7 FEVRIER 2019. – Décret portant diverses mesures relatives à l’Enseignement supérieur
-7 FEVRIER 2019. – Décret spécial portant création de l’organisme public chargé de la fonction de Pouvoir organisateur de l’Enseignement organisé par la Communauté française
-21 FEVRIER 2019. – Décret fixant l’organisation de l’enseignement supérieur en Hautes Ecoles
-17 MARS 2019. – Loi relative aux professions d’expert-comptable et de conseiller fiscal
-1er MARS 2019. – Décret flamand modifiant la réglementation relative au contrôle et à certains aspects organisationnels de l’enseignement supérieur

-23 MARS 2019. – Loi modifiant le Code judiciaire en vue d’améliorer le fonctionnement de l’ordre judiciaire et du Conseil supérieur de la Justice

*Introduction de recours à la Cour constitutionnelle et au Conseil d’Etat
-Par requête adressée à la Cour par lettre recommandée à la poste le 18 janvier 2019 et parvenue au greffe le 22 janvier 2019, un recours en annulation de l’article 11, 1°, de la loi du 11 juillet 2018 « portant des diverses dispositions en matière pénale » (publiée au Moniteur belge du 18 juillet 2018) a été introduit par xxx. Cette affaire est inscrite sous le numéro 7098 du rôle de la Cour.
-Avis prescrit par l’article 3quater de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat. Xxx ont demandé le 8 février 2019 l’annulation des `Nouvelles règles de calcul et FAQ – Avantage de toute nature résultant de l’utilisation à des fins personnelles d’un véhicule mis gratuitement à disposition par l’employeur/l’entreprise’, publiées sur le site Internet du SPF Finances et actualisées en dernier lieu en janvier 2019. Cette affaire est inscrite au rôle sous le numéro G/A. 227.399/XIV-37.944.

*Décisions de jurisprudence
-Cour const. Extrait de l’arrêt n° 6/2019 du 23 janvier 2019, Numéro du rôle : 6714 : la Cour annule :
dans l’article 4, alinéa 2, de la loi du 22 mars 2001 instituant la garantie de revenus aux personnes âgées, tel qu’il a été inséré par l’article 3, 2°, de la loi du 27 janvier 2017, les mots « avoir eu sa résidence effective en Belgique pendant au moins dix ans, dont au moins cinq années ininterrompues » ;
l’article 4, alinéa 3, de la loi du 22 mars 2001 précitée, tel qu’il a été inséré par l’article 3, 2°, de la loi du 27 janvier 2017.
-Cour const. Extrait de l’arrêt no 148/2018 du 8 novembre 2018
Numéro du rôle : 6640 : la Cour dit pour droit :
L’article 2244, § 1er, alinéa 3, du Code civil, inséré par la loi du 25 juillet 2008 « modifiant le Code civil et les lois coordonnées du 17 juillet 1991 sur la comptabilité de l’Etat en vue d’interrompre la prescription de l’action en dommages et intérêts à la suite d’un recours en annulation devant le Conseil d’Etat », viole les articles 10 et 11 de la Constitution en ce qu’il ne confère pas un effet interruptif de la prescription aux recours introduits devant le Conseil d’Etat qui n’aboutissent pas à un arrêt d’annulation. Comparer : arrêt 175/2018

-Cour Const., Extrait de l’arrêt n° 36/2019 du 28 février 2019. Numéro du rôle : 6721. En cause : le recours en annulation de la loi du 19 mars 2017 modifiant la législation en vue de l’instauration d’un statut pour les accueillants familiaux, ou, à titre subsidiaire, de ses articles 8, 9 (partiellement) et 10 (totalement), introduit par R.M. et autres. La Cour annule l’article 387octies du Code civil, inséré par l’article 10 de la loi du 19 mars 2017 modifiant la législation en vue de l’instauration d’un statut pour les accueillants familiaux; maintient les effets de la disposition annulée quant aux décisions judiciaires prises jusqu’à la publication du présent arrêt au Moniteur belge; pour le surplus, rejette le recours, compte tenu de ce qui est dit en B.23.1.

Droit de l’urbanisme, de l’environnement et des biens publics :

*textes légaux et règlementaires
– 14 FEVRIER 2019. – Décret modifiant l’article 11 de la loi du 12 juillet 1973 sur la conservation de la nature en vue d’interdire le survol des réserves naturelles avec un drone
-31 JANVIER 2019. – Décret modifiant le décret du 12 avril 2001 relatif à l’organisation du marché régional de l’électricité et le décret du 19 décembre 2002 relatif à l’organisation du marché régional du gaz
-17 MARS 2019. – Loi concernant l’instauration d’un budget mobilité.
-6 DECEMBRE 2018. – Arrêté du Gouvernement wallon relatif à la gestion et l’assainissement des sols

*Introduction de recours à la Cour constitutionnelle et au Conseil d’Etat
– Avis prescrit par l’article 74 de la loi spéciale du 6 janvier 1989
Par requête adressée à la Cour par lettre recommandée à la poste le 7 février 2019 et parvenue au greffe le 11 février 2019, xxx a introduit un recours en annulation de l’article 4, alinéa 1er, 1°, du décret de la Région flamande du 13 juillet 2018 modifiant la loi du 14 août 1986 relative à la protection et au bien-être des animaux dans le cadre de la sixième réforme de l’Etat (publié au Moniteur belge du 10 août 2018).
Par requête adressée à la Cour par lettre recommandée à la poste le 11 février 2019 et parvenue au greffe le 12 février 2019, un recours en annulation du même décret a été introduit par A.H. et D.H.
Ces affaires, inscrites sous les numéros 7122 et 7124 du rôle de la Cour, ont été jointes.

Droit de la fonction publique :

*textes légaux et règlementaires
– 7 FEVRIER 2019. – Décret définissant la formation initiale des enseignants

 

Droit hospitalier et médical :

*textes légaux et règlementaires
-23 MARS 2019. – Arrêté royal portant exécution de l’article 28 de l’arrêté royal du 27 novembre 2015 portant exécution de la loi relative à la police de la circulation routière, coordonnée le 16 mars 1968, en ce qui concerne l‘analyse salivaire et le prélèvement sanguin dans le cadre de la conduite sous l’influence de certaines substances psychotropes ainsi que l’agrément des laboratoires
-28 FEVRIER 2019. – Loi modifiant la loi coordonnée du 10 juillet 2008 sur les hôpitaux et autres établissements de soins, en ce qui concerne le réseautage clinique entre hôpitaux

*Introduction de recours à la Cour constitutionnelle et au Conseil d’Etat
-Avis prescrit par l’article 3quater de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat. Xxx ont demandé le 15 février 2019, par trois requêtes distinctes, l’annulation de l’arrêté royal du 2 décembre 2018 portant exécution de la loi du 19 juillet 2018 relative au financement groupé des soins hospitaliers à basse variabilité.
-Avis prescrit par l’article 3quater de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat. Xxx ont demandé le 15 février 2019, par trois requêtes distinctes, l’annulation de « la publication du 21 décembre 2018 du montant global prospectif par admission dans un hôpital pour l’année 2019, telle qu’elle a été faite par l’INAMI au Moniteur belge du 31 décembre 2018 (…), de la première répartition détaillée entre les différentes prestations de santé de la partie du montant global prospectif par admission qui représente l’intervention dans les prestations de santé, communiquée aux hôpitaux par l’INAMI à une date inconnue et publiée sur le site internet de l’INAMI début janvier 2019 (…), de la deuxième répartition détaillée entre les différentes prestations de santé de la partie du montant global prospectif par admission qui représente l’intervention dans les prestations de santé, communiquée aux hôpitaux par l’INAMI à une date inconnue et publiée sur le site internet de l’INAMI vers la fin janvier/début février 2019 (…), ainsi que de la communication effectuée par l’INAMI le 14 février 2019 sur la manière de répartir le montant global prospectif par admission ». Ces affaires sont inscrites au rôle sous les numéros G/A. 227.529/VII-40.502, G/A. 227.530/VII-40.503 et G/A 227.532/VII-40.504.
-Avis prescrit par l’article 3quater de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat. Xxx ont demandé l’annulation de l’arrêté royal du 12 décembre 2018 modifiant l’arrêté royal du 25 avril 2002 relatif à la fixation et à la liquidation du budget des moyens financiers des hôpitaux. Cet arrêté a été publié au Moniteur belge du 24 décembre 2018. Cette affaire est inscrite au rôle sous le numéro G/A. 227.492/ VI-21426.

Fiscalité :

*textes légaux et règlementaires
-17 FEVRIER 2019. – Arrêté royal exécutant diverses lois et adaptant divers arrêtés royaux en vue notamment de l’harmonisation des modalités de paiement au sein de l’administration du Service public fédéral Finances en charge de la perception et du recouvrement des créances fiscales et non fiscales
-6 MARS 2019. – Ordonnance relative au Code bruxellois de procédure fiscale

*Décisions de jurisprudence
-Cour const. Extrait de l’arrêt n° 138/2018 du 11 octobre 2018
Numéro du rôle : 6932. En cause : la question préjudicielle concernant l’article 18 de la loi du 13 juillet 1987 relative aux redevances radio et télévision, tel qu’il a été modifié par l’article 19, 1°, du décret de la Région wallonne du 27 mars 2003 et avant son remplacement par l’article 10 du décret de la Région wallonne du 19 septembre 2013, posée par la Cour d’appel de Liège. La Cour dit pour droit :
En ce qu’il ne permet pas au tribunal civil d’assortir d’un sursis le « doublement de la redevance » qu’il prévoit, l’article 18 de la loi du 13 juillet 1987 relative aux redevances radio et télévision, tel qu’il a été modifié par l’article 19, 1°, du décret de la Région wallonne du 27 mars 2003 et avant son remplacement par l’article 10 du décret de la Région wallonne du 19 septembre 2013 viole les articles 10 et 11 de la Constitution, lus en combinaison avec l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

L’Etat et la Propriété : Le droit public économique par son histoire (1830 – 2012)

« L’Etat et la Propriété : Le droit public économique par son histoire (1830 – 2012) », de Dimitri Yernault, préfacé par Guy Vanthemsche

Dans sa thèse de doctorat, l’auteur se livre à une analyse de la « constitution économique » de la Belgique depuis les racines de l’indépendance du Royaume jusqu’à aujourd’hui.

Les idées-maîtresses développées dans cette thèse sont que :

-L’intervention de l’Etat dans l’économie belge existe depuis l’origine, même au moment le plus « libéral » du XIXe siècle. Cette intervention est conditionnée par le pragmatisme des dirigeants, qui n’obéissent pas à des théories économiques mais répondent aux problèmes concrets que le système connaît à un moment donné. Les formes de cette intervention sont également très pragmatiques, puisqu’elles peuvent s’opérer par des concessions ou des délégations à des particuliers, le traitement en régie d’un service public, la création d’un être juridique de droit public particulier, ou d’un être mixte, ou encore par la prise de participation ou de contrôle de personnes morales de droit privé.

-Ces interventions de l’Etat belge ne sont pas juridiquement conditionnées à une carence de l’initiative privée, contrairement à ce qu’affirme une partie de la doctrine qui s’aligne sur l’exemple français. La loi fixe en principe la limite de l’intervention de l’administration dans l’économie. Les pouvoirs locaux, essentiellement les communes, propriétaires d’une part substantielle de la voirie, sont les plus entreprenantes dans ce domaine. Leur intervention se fonde sur la très large autonomie locale que la Constitution leur laisse.

-Enfin, le droit de l’Union européenne, par l’adoption des règles de passation des marchés publics, l’interdiction des aides d’Etat et le contrôle du droit budgétaire et des finances publiques par le système européen des comptes, crée un corset juridique qui limite considérablement les interventions publiques décrites ci-dessus.

Le texte se divise en trois parties historiques : la première, composée des années d’origines jusqu’à la fin de la Première Guerre Mondiale, la deuxième qui court jusqu’au début des années 1980 et la dernière qui se poursuit aujourd’hui.

Les deux premières parties livrent au lecteur un condensé des textes de droit public économique qui ont émaillé la période. La dernière partie examine les évolutions du système confronté au droit mondialisé (de l’Union européenne, mais pas seulement). Au terme de chaque grande période, les rapports de l’Etat avec la propriété (en tant que propriétaire mais également comme autorité encadrant, adaptant, répartissant, protégeant la propriété privée) sont examinés afin de pouvoir dessiner la Constitution économique de la Belgique.

Quelques notions de marchés publics

Les marchés publics font l’objet de la loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics ». Il s’agit de contrats tout à fait spécifiques, passés entre un adjudicateur et un adjudicataire, après une procédure de mise en concurrence complexe et très largement encadrée par la loi et la règlementation.

Tout contrat qui entre dans le champ d’application de la loi relative aux marchés publics, quel que soit son montant, doit faire l’objet d’une mise en concurrence. Néanmoins, les marchés dont le montant estimé est inférieur à 30.000 euros sont soumis à une procédure allégée prévue à l’article 162 de la loi du 17 juin 2016. Ils peuvent être conclus par facture acceptée.

Les marchés d’un montant supérieur doivent être passés selon l’une des procédures fixées à l’article 35 de la loi du 17 juin 2016, à savoir :
1° la procédure ouverte ;
2° la procédure restreinte ;
3° la procédure concurrentielle avec négociation ;
4° le dialogue compétitif ;
5° le partenariat d’innovation ;
6° la procédure négociée directe avec publication préalable ;
7° la procédure négociée directe sans publication préalable.

L’adjudicateur décide discrétionnairement de recourir à la procédure ouverte ou restreinte. Par contre, le recours aux autres procédures ne peut se faire que dans les cas spécifiquement énumérés aux articles 38 et suivants de la loi du 17 juin 2016.

Les procédures traditionnelles de l’adjudication (attribution du marché à l’offreur qui a déposé l’offre la moins onéreuse) et de l’appel d’offre (attribution du marché à l’offreur qui a déposé la meilleure offre sur base de plusieurs critères) ont formellement disparues avec la loi du 17 juin 2016. Néanmoins, il est toujours possible d’attribuer un marché sur la base d’un seul critère ou de plusieurs.

Enfin, la plupart des procédures d’adjudication doivent être précédées d’un avis de marché, conformément à l’article 61 de la loi du 17 juin 2016. Cela permet aux concurrents d’être informés de la tenue d’une procédure et, le cas échéant, ils pourront ainsi se porter candidat ou déposer une offre.

Les « contrats de concession » sont, quant à eux, soumis à la loi du 17 juin 2016 « relatives au contrats de concession » lorsqu’ils rentrent dans son champ d’application. Cette loi aligne substantiellement la procédure de mise en concurrence sur celle prévue pour les marchés publics, mais en laissant quelques libertés en plus aux adjudicateurs.