Cycle de conférences en droit public immobilier

A partir de septembre 2020 et jusqu’à décembre 2020, j’organise, sous le patronage d’Anthémis, et accompagné d’une équipe de spécialistes, un cycle de conférence en droit public immobilier, à Namur et à Bruxelles.

Les thèmes sont variés et concernent :

  • Déchets et gestion des sols : risques et opportunités pour les entrepreneurs et promoteurs immobiliers;
  • Utilisation privative de la voirie : quelle valorisation du domaine public ?
  • Doit-on payer les taxes communales ? Questions de légalité de l’impôt local
  • Concessions de parkings : état de jurisprudence, limites et possibilités de développement économique du sous-sol communal

Il s’agit donc d’appréhender le droit public immobilier à travers le giron environnemental et de l’urbanisme (droit des déchets et des sols), à travers la domanialité et la voirie publics, à travers le droit fiscal local et à travers un contrat tout à fait spécial, celui de la concession de parking (en lien avec le droit des marchés publics).

Des rappels de droit public général seront abordés mais des questions plus précises, qui concernent spécifiquement les thèmes choisis, seront surtout mis en avant.

Ces conférences s’adressent aux entreprises concernées de près ou de loin par ces matières, ainsi qu’aux pouvoirs publics, éventuellement désireux d’adapter certaines de leurs normes ou de saisir des opportunités.

Publication dans la chronique des marchés publics 2019-2020

Mesdames,

Messieurs,

 

J’ai le plaisir de vous informer que mon article intitulé « Marchés publics, concessions et PPP – qualifications et question de risque » vient d’être publié dans la Chronique des marchés publics 2019-2020 (pp. 437-471), une revue spécialisée en droit public, droit constitutionnel et droit administratif et spécialement en droit des contrats administratifs.

Dans cet article, je traite du droit de l’attribution des marchés publics et des concessions. J’examine ensuite l’impact d’une classification en termes de finances publiques d’un contrat public au sein du système européen des comptes (SEC 2010). Enfin, je reviens en détails sur une notion cardinale de ces deux législations, à savoir, le risque, que j’examine au regard de la très intéressante dissertation doctorale de M. PEZ.

Excellente lecture à tous.

 

Critiquer une loi ou un arrêté – Arrêt n° 83/2020 de la Cour constitutionnelle

La Cour constitutionnelle confirme sa jurisprudence classique dans un arrêt n° 83/2020 du 4 juin 2020 rendu sur question préjudicielle à propos d’un arrêté royal de pouvoirs spéciaux.

Au terme d’un bref raisonnement, elle se déclare manifestement incompétente pour répondre à la question posée par le Tribunal de première instance du Luxembourg, division Marche-en-Famenne, à propos de la compatibilité à la Constitution d’un des arrêtés de pouvoirs spéciaux adoptés dans le cadre des mesures COVID-19.

Cela permet de rappeler quelques principes clés en matière de contentieux administratif et constitutionnel :

– La violation du droit européen par un texte de droit belge, fut-il de rang constitutionnel, peut être constatée par un Tribunal ordinaire (et même par toute personne) en vertu de l’application des règles de droit de l’Union ;

– La violation d’un texte de droit international conventionnel ayant effets directs peut également être constatée par un Tribunal, même si cette violation provient d’une loi ou de la Constitution elle-même (Jurisprudence « Le Ski ») ;

– En principe, cependant, si ces textes concernent des droits fondamentaux également consacrés par la Constitution et que la violation alléguée provient d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance, cette prétendue violation doit être examinée d’abord par la Cour constitutionnelle avant de pouvoir ensuite être écartée par le juge (article 26 de la loi spéciale relative à la Cour constitutionnelle) ;

– La violation de la Constitution par une loi, un décret ou une ordonnance ne peut, en principe, qu’être constatée par la Cour constitutionnelle, par un recours en annulation ou une question préjudicielle posée par un juge ;

– La violation d’un texte supérieur par un acte administratif, individuel ou règlementaire, de niveau national, régional, communautaire ou local, doit être sanctionnée par l’écartement devant toute juridiction (article 159 de la Constitution). Un recours au Conseil d’Etat, en annulation de cet acte, peut être ouvert si cet acte répond à certaines conditions (notamment, ne pas être susceptible de recours administratifs organisés).

Si cet acte administratif est « de pouvoirs spéciaux« , c’est-à-dire qu’il peut modifier la loi, cela ne change rien.

Par contre, si cet acte est consolidé, confirmé, ratifié, relevé de son illégalité (…) par une loi, un décret ou une ordonnance, les juges perdent leur pouvoir de contrôle fondé sur l’article 159 de la Constitution et seule la Cour constitutionnelle devient compétente car le texte est formellement devenu une loi.

Enfin, le contentieux de l’exécution d’un contrat, fut-il signé par une administration, relève de la compétence exclusive des cours et tribunaux judiciaires (article 144 de la Constitution). L’acte détachable de ce contrat pourra, éventuellement, faire l’objet d’un recours au Conseil d’Etat, parfois selon des procédures particulières (ex. en marchés publics).

Maisons de transition : mon propos dans l’article du Vif et Knack

J’ai eu l’occasion de répondre à des journalistes qui enquêtaient sur les maisons de transition, une alternative à la prison imaginée par le gouvernement fédéral.

L’article, publié dans le Vif et Knack, précise le concept et s’interroge sur une supposée privatisation du milieu carcéral. Il est également revenu sur le manque de transparence de l’administration quant à l’attribution de la subvention à l’opérateur privé ayant obtenu la gestion du service public des maisons de transition.

Cet article m’a donné l’occasion de brièvement expliquer les pouvoirs de la Commission d’Accès aux documents administratifs (CADA) et de rappeler le droit des citoyens d’obtenir des documents administratifs en se fondant sur l’article 32 de la Constitution. Une simple demande devrait en effet permettre à tout un chacun d’obtenir la plupart des documents administratifs produits par une administration.

J’ai également indiqué que le mécanisme utilisé par le gouvernement (octroyer une subvention pour mettre en place les maisons de transition plutôt que de passer un marché public de services) paraissait surprenant compte tenu des éléments mis à ma disposition et qu’il n’était donc pas sûr que les règles de publicité européenne des marchés publics avaient été respectées.

J’ai, enfin, évoqué avec le journaliste le problème de la répartition des compétences fédérales et des Communautés. En effet, établir des alternatives à la prison n’est en principe pas de la compétence de l’autorité fédérale mais des Communautés, de sorte que ce projet de maisons de transition semble des plus surprenants…

Avocat dans l’école (janvier 2020)

Cette année encore, je participe à l’aventure d’avocat dans l’école.

Il s’agit, durant quelques heures, de venir rendre visite à une classe du primaire ou du secondaire afin de parler de la profession d’avocat aux plus jeunes. L’activité se déroule dans une école à pédagogie active de Uccle (Bruxelles).

La présentation de la robe de l’avocat est un passage obligé, tout comme l’est celle de la brève description du système judiciaire dans son ensemble. Au-delà de cela, l’activité permet de présenter le métier d’avocat comme celle d’un entrepreneur du droit et d’un spécialiste. Pour ma part, j’essaye ainsi chaque année de présenter le droit administratif, le droit des marchés publics et le droit de l’urbanisme à des jeunes qui n’y connaissent mot. Je leur explique que l’administration peut prendre des décisions impératives que l’on peut toutefois contester devant un Tribunal, etc.

Cette activité est très enrichissante pour le professionnel et les élèves adorent, en général, rencontrer les professionnels de la vie active qu’ils fréquenteront parfois très bientôt.

Marchés publics – relever les erreurs dans les documents de marché ?

Lorsqu’une entreprise souhaite participer à une procédure d’attribution de marché public, elle doit examiner correctement les documents de marchés (avis, cahier spécial des charges, annexes éventuelles, etc.) puisque ceux-ci feront, en cas d’attribution, intégralement partie du contrat.

Or, en cas de manquement à ses obligations, l’entreprise en question s’expose à engager sa responsabilité contractuelle et pourrait être sanctionnée.

Dès lors, que doit faire une entreprise si elle souhaite participer à un marché public mais découvre dans l’un des documents établis par le pouvoir public, des éléments irréguliers, des erreurs, des omissions (par exemple, l’entreprise doit démontrer qu’elle a déjà exécuté cinq marchés semblables à celui envisagé mais dont le coût moyen est 10 fois supérieur à celui espéré ou encore, il est prévu une cession de droit intellectuel qui implique également la cession du droit de paternité sur l’œuvre) qui font qu’elle ne peut pas déposer une offre de prix sérieuse ?

Dans ce cas, l’arrêté royal du 18 avril 2017 « relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques » prévoit que l’entreprise le « signale immédiatement par écrit au pouvoir adjudicateur. Celui-ci est en tout cas prévenu au plus tard dix jours avant la date ultime de réception des offres, sauf impossibilité résultant de la réduction du délai de réception des offres.

Le pouvoir adjudicateur apprécie si l’importance des erreurs ou omissions relevées justifie un avis rectificatif ou une autre forme de publication adaptée et, s’il y a lieu, de prolonger le délai d’introduction des offres ».

Si, malgré cette remarque, le pouvoir public ne modifie pas ou ne précise pas ses documents de marché, l’entreprise a le choix : soit elle participe tout de même à la procédure d’attribution. Si elle obtient le marché, elle sera toutefois tenue par les clauses du contrat, sauf à démontrer leur illégalité devant un juge ou en tentant de renégocier le contrat amiablement avec le pouvoir public.

Soit elle renonce à participer à la procédure et pourra éventuellement demander une réparation pour le manque à gagner, également devant un juge ou via une transaction.

Si le pouvoir public décide de modifier ses documents de marché, elle pourra soumissionner en paix sur cette question.

Enfin, soulignons que si elle ne prévient pas le pouvoir public du problème, elle pourra toujours soulever l’illégalité d’un document de marché devant le juge judiciaire, en invoquant par exemple la responsabilité extracontractuelle du pouvoir public, par le biais de l’exception d’illégalité (article 159 de la Constitution, voy. Trib. civ. Charleroi du 19 juin 2019, inédit).

Changement d’adresse

Je suis heureux de vous annoncer que, dès janvier prochain, je deviendrai partner au sein du cabinet d’avocats Castiaux & Partners. Ma méthode de travail reste la même : expertise en droit administratif (essentiellement les marchés publics et le droit de l’urbanisme) et orientation client, réactivité et contrôle des coûts. Le lieu change un peu : je m’installe Drève du Sénéchal n° 19, mais toujours à Uccle (à deux pas de la gare du Vivier d’Oie). Une grande évolution : le cabinet est multidisciplinaire et d’autres avocats pourront donc également vous accompagner dans la résolution de problèmes hors du champ du droit public.

Je profite de ce message pour vivement remercier Me Benoît Cambier, ses associés et son équipe pour la qualité de la formation apportée et toutes les belles années passées en leur compagnie.

Définir le droit administratif

Le droit administratif est l’une des branches du droit. Il faut donc d’abord s’entendre sur le terme de « droit » avant d’en arriver au « droit administratif ».

Sans rentrer dans des définitions philosophiques, on peut dire que le droit, en tant que discipline scientifique, concerne l’étude des règles qui encadrent la vie en société et prescrivent aux individus les comportements à adopter. Ce droit est, le plus souvent, produit par un Etat et le contrôle de son respect est assuré par un juge, assisté d’une administration de la Justice. (étymologie du droit, tiré d’Etymologies du français, Coll., 3 tomes, Versailles, Belin, 1996)

« Le droit » peut aussi désigner dans le langage courant, non pas une discipline scientifique, mais cet ensemble de règles lui-même.

Le système complet de règles juridiques est toutefois habituellement appelé « l’ordre juridique » ou « l’ordonnancement juridique ». On parle aussi dans ce cas du « droit objectif », ou de l’ensemble des règles de « droit objectif ».

On oppose en général le droit objectif aux « droits subjectifs » (au pluriel), qui sont les avantages que puisent les individus dans la mise en œuvre des règles de droit objectif. Lorsqu’on dit « j’ai droit à un avocat » ou « j’ai le droit d’assister à ce concert », cela signifie que je dispose d’un droit subjectif, d’une part, à être défendu (par un avocat), d’autre part, que j’ai le droit subjectif de me rendre dans la salle de concert et de rester durant la représentation, par exemple, parce que j’aurais préalablement payé ma place. Le premier exemple relève de l’exercice d’un droit fondamental : le droit à la défense, qui ressort du droit public et administratif. Le deuxième exemple concerne le droit privé et illustre qu’un droit subjectif peut naître pour une personne d’un accord entre plusieurs individus et peut être conditionné à la réalisation d’une démarche particulière (j’ai le droit d’assister à un concert parce que j’ai payé ma place).

L’adjectif « administratif » vient, quant à lui, de l’« administration », qui est une structure « au service » de son maître (dans la démocratie : le citoyen ou l’intérêt général). (étymologie de l’administration, op. cit.)

Le droit administratif est donc la branche du droit qui s’intéresse au fonctionnement et à la structure de cette administration et aux effets des règles qu’elle produit dans tous les domaines. A la différence du droit constitutionnel, qui traite des règles les plus importantes, qui sont au fondement de l’ordre juridique et de l’Etat, le droit administratif concerne les serviteurs ou les intendants de cet Etat. Concrètement, il intéresse tout un chacun puisque les administrations sont partout (qu’on songe seulement aux Communes en Belgique) et les décisions administratives sont le quotidien de chacun (acte d’état civil, permis d’urbanisme, taxe sur les déchets…).

Il s’agit d’une discipline assez récente puisque, si l’administration est aussi ancienne que les grands empires de l’Antiquité et que l’écriture, l’idée de la soumettre à des règles de droit est finalement assez nouvelle et remonte à un siècle ou deux.

L’Etat et la Propriété : Le droit public économique par son histoire (1830 – 2012)

« L’Etat et la Propriété : Le droit public économique par son histoire (1830 – 2012) », de Dimitri Yernault, préfacé par Guy Vanthemsche

Dans sa thèse de doctorat, l’auteur se livre à une analyse de la « constitution économique » de la Belgique depuis les racines de l’indépendance du Royaume jusqu’à aujourd’hui.

Les idées-maîtresses développées dans cette thèse sont que :

-L’intervention de l’Etat dans l’économie belge existe depuis l’origine, même au moment le plus « libéral » du XIXe siècle. Cette intervention est conditionnée par le pragmatisme des dirigeants, qui n’obéissent pas à des théories économiques mais répondent aux problèmes concrets que le système connaît à un moment donné. Les formes de cette intervention sont également très pragmatiques, puisqu’elles peuvent s’opérer par des concessions ou des délégations à des particuliers, le traitement en régie d’un service public, la création d’un être juridique de droit public particulier, ou d’un être mixte, ou encore par la prise de participation ou de contrôle de personnes morales de droit privé.

-Ces interventions de l’Etat belge ne sont pas juridiquement conditionnées à une carence de l’initiative privée, contrairement à ce qu’affirme une partie de la doctrine qui s’aligne sur l’exemple français. La loi fixe en principe la limite de l’intervention de l’administration dans l’économie. Les pouvoirs locaux, essentiellement les communes, propriétaires d’une part substantielle de la voirie, sont les plus entreprenantes dans ce domaine. Leur intervention se fonde sur la très large autonomie locale que la Constitution leur laisse.

-Enfin, le droit de l’Union européenne, par l’adoption des règles de passation des marchés publics, l’interdiction des aides d’Etat et le contrôle du droit budgétaire et des finances publiques par le système européen des comptes, crée un corset juridique qui limite considérablement les interventions publiques décrites ci-dessus.

Le texte se divise en trois parties historiques : la première, composée des années d’origines jusqu’à la fin de la Première Guerre Mondiale, la deuxième qui court jusqu’au début des années 1980 et la dernière qui se poursuit aujourd’hui.

Les deux premières parties livrent au lecteur un condensé des textes de droit public économique qui ont émaillé la période. La dernière partie examine les évolutions du système confronté au droit mondialisé (de l’Union européenne, mais pas seulement). Au terme de chaque grande période, les rapports de l’Etat avec la propriété (en tant que propriétaire mais également comme autorité encadrant, adaptant, répartissant, protégeant la propriété privée) sont examinés afin de pouvoir dessiner la Constitution économique de la Belgique.

Quelques notions de marchés publics

Les marchés publics font l’objet de la loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics ». Il s’agit de contrats tout à fait spécifiques, passés entre un adjudicateur et un adjudicataire, après une procédure de mise en concurrence complexe et très largement encadrée par la loi et la règlementation.

Tout contrat qui entre dans le champ d’application de la loi relative aux marchés publics, quel que soit son montant, doit faire l’objet d’une mise en concurrence. Néanmoins, les marchés dont le montant estimé est inférieur à 30.000 euros sont soumis à une procédure allégée prévue à l’article 162 de la loi du 17 juin 2016. Ils peuvent être conclus par facture acceptée.

Les marchés d’un montant supérieur doivent être passés selon l’une des procédures fixées à l’article 35 de la loi du 17 juin 2016, à savoir :
1° la procédure ouverte ;
2° la procédure restreinte ;
3° la procédure concurrentielle avec négociation ;
4° le dialogue compétitif ;
5° le partenariat d’innovation ;
6° la procédure négociée directe avec publication préalable ;
7° la procédure négociée directe sans publication préalable.

L’adjudicateur décide discrétionnairement de recourir à la procédure ouverte ou restreinte. Par contre, le recours aux autres procédures ne peut se faire que dans les cas spécifiquement énumérés aux articles 38 et suivants de la loi du 17 juin 2016.

Les procédures traditionnelles de l’adjudication (attribution du marché à l’offreur qui a déposé l’offre la moins onéreuse) et de l’appel d’offre (attribution du marché à l’offreur qui a déposé la meilleure offre sur base de plusieurs critères) ont formellement disparues avec la loi du 17 juin 2016. Néanmoins, il est toujours possible d’attribuer un marché sur la base d’un seul critère ou de plusieurs.

Enfin, la plupart des procédures d’adjudication doivent être précédées d’un avis de marché, conformément à l’article 61 de la loi du 17 juin 2016. Cela permet aux concurrents d’être informés de la tenue d’une procédure et, le cas échéant, ils pourront ainsi se porter candidat ou déposer une offre.

Les « contrats de concession » sont, quant à eux, soumis à la loi du 17 juin 2016 « relatives au contrats de concession » lorsqu’ils rentrent dans son champ d’application. Cette loi aligne substantiellement la procédure de mise en concurrence sur celle prévue pour les marchés publics, mais en laissant quelques libertés en plus aux adjudicateurs.