L’Etat et la Propriété : Le droit public économique par son histoire (1830 – 2012)

« L’Etat et la Propriété : Le droit public économique par son histoire (1830 – 2012) », de Dimitri Yernault, préfacé par Guy Vanthemsche

Dans sa thèse de doctorat, l’auteur se livre à une analyse de la « constitution économique » de la Belgique depuis les racines de l’indépendance du Royaume jusqu’à aujourd’hui.

Les idées-maîtresses développées dans cette thèse sont que :

-L’intervention de l’Etat dans l’économie belge existe depuis l’origine, même au moment le plus « libéral » du XIXe siècle. Cette intervention est conditionnée par le pragmatisme des dirigeants, qui n’obéissent pas à des théories économiques mais répondent aux problèmes concrets que le système connaît à un moment donné. Les formes de cette intervention sont également très pragmatiques, puisqu’elles peuvent s’opérer par des concessions ou des délégations à des particuliers, le traitement en régie d’un service public, la création d’un être juridique de droit public particulier, ou d’un être mixte, ou encore par la prise de participation ou de contrôle de personnes morales de droit privé.

-Ces interventions de l’Etat belge ne sont pas juridiquement conditionnées à une carence de l’initiative privée, contrairement à ce qu’affirme une partie de la doctrine qui s’aligne sur l’exemple français. La loi fixe en principe la limite de l’intervention de l’administration dans l’économie. Les pouvoirs locaux, essentiellement les communes, propriétaires d’une part substantielle de la voirie, sont les plus entreprenantes dans ce domaine. Leur intervention se fonde sur la très large autonomie locale que la Constitution leur laisse.

-Enfin, le droit de l’Union européenne, par l’adoption des règles de passation des marchés publics, l’interdiction des aides d’Etat et le contrôle du droit budgétaire et des finances publiques par le système européen des comptes, crée un corset juridique qui limite considérablement les interventions publiques décrites ci-dessus.

Le texte se divise en trois parties historiques : la première, composée des années d’origines jusqu’à la fin de la Première Guerre Mondiale, la deuxième qui court jusqu’au début des années 1980 et la dernière qui se poursuit aujourd’hui.

Les deux premières parties livrent au lecteur un condensé des textes de droit public économique qui ont émaillé la période. La dernière partie examine les évolutions du système confronté au droit mondialisé (de l’Union européenne, mais pas seulement). Au terme de chaque grande période, les rapports de l’Etat avec la propriété (en tant que propriétaire mais également comme autorité encadrant, adaptant, répartissant, protégeant la propriété privée) sont examinés afin de pouvoir dessiner la Constitution économique de la Belgique.

Quelques notions de marchés publics

Les marchés publics font l’objet de la loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics ». Il s’agit de contrats tout à fait spécifiques, passés entre un adjudicateur et un adjudicataire, après une procédure de mise en concurrence complexe et très largement encadrée par la loi et la règlementation.

Tout contrat qui entre dans le champ d’application de la loi relative aux marchés publics, quel que soit son montant, doit faire l’objet d’une mise en concurrence. Néanmoins, les marchés dont le montant estimé est inférieur à 30.000 euros sont soumis à une procédure allégée prévue à l’article 162 de la loi du 17 juin 2016. Ils peuvent être conclus par facture acceptée.

Les marchés d’un montant supérieur doivent être passés selon l’une des procédures fixées à l’article 35 de la loi du 17 juin 2016, à savoir :
1° la procédure ouverte ;
2° la procédure restreinte ;
3° la procédure concurrentielle avec négociation ;
4° le dialogue compétitif ;
5° le partenariat d’innovation ;
6° la procédure négociée directe avec publication préalable ;
7° la procédure négociée directe sans publication préalable.

L’adjudicateur décide discrétionnairement de recourir à la procédure ouverte ou restreinte. Par contre, le recours aux autres procédures ne peut se faire que dans les cas spécifiquement énumérés aux articles 38 et suivants de la loi du 17 juin 2016.

Les procédures traditionnelles de l’adjudication (attribution du marché à l’offreur qui a déposé l’offre la moins onéreuse) et de l’appel d’offre (attribution du marché à l’offreur qui a déposé la meilleure offre sur base de plusieurs critères) ont formellement disparues avec la loi du 17 juin 2016. Néanmoins, il est toujours possible d’attribuer un marché sur la base d’un seul critère ou de plusieurs.

Enfin, la plupart des procédures d’adjudication doivent être précédées d’un avis de marché, conformément à l’article 61 de la loi du 17 juin 2016. Cela permet aux concurrents d’être informés de la tenue d’une procédure et, le cas échéant, ils pourront ainsi se porter candidat ou déposer une offre.

Les « contrats de concession » sont, quant à eux, soumis à la loi du 17 juin 2016 « relatives au contrats de concession » lorsqu’ils rentrent dans son champ d’application. Cette loi aligne substantiellement la procédure de mise en concurrence sur celle prévue pour les marchés publics, mais en laissant quelques libertés en plus aux adjudicateurs.

Sortie du manuel « Principes de droit administratif » (2e édition)

Les éditions Larcier viennent de sortir la deuxième édition du manuel « Principe de droit administratif » du Professeur Durviaux, sur lequel j’ai eu l’occasion de collaborer, notamment en rédigeant une partie relative au domaine public de l’administration.

Le manuel est composé de la manière suivante:

Introduction générale
1. Les principes

Les actes juridiques de l’administration
2. Les actes et procédés unilatéraux
3. Les contrats

Les fonctions de l’administration
4. La police administrative
5. Le service public

Les moyens de l’administration
6. La fonction publique
7. Les biens

Les limites et le contrôle de l’administration

8. La responsabilité des pouvoirs publics
9. Le contrôle de l’administration
10. Le Conseil d’État

Marchés publics d’avocat

Les personnes soumises à la législation sur les marchés publics doivent-elles y recourir lorsqu’elles décident de faire appel à un avocat ? La question est devenue singulièrement complexe au fur et à mesure des modifications législatives sur le sujet.

L’article 28, § 1er, 4° de la loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics » (ci-après, la « loi »)  indique que ne sont pas soumis à la loi :

« l’un des services juridiques suivants:

a) la représentation légale d’un client par un avocat au sens de l’article 1er de la directive 77/249/CEE du Conseil du 22 mars 1977 tendant à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats, et ce dans le cadre :

  i d’un arbitrage ou d’une conciliation se déroulant dans un Etat membre, un pays tiers ou devant une instance internationale d’arbitrage ou de conciliation, ou

  ii d’une procédure devant les juridictions ou les autorités publiques d’un Etat membre ou d’un pays tiers ou devant les juridictions ou institutions internationales;

b) le conseil juridique fourni en vue de la préparation de toute procédure visée au point a), ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte le conseil fera l’objet d’une telle procédure, pour autant que le conseil émane d’un avocat au sens de l’article 1er de la directive 77/249/CEE précité;

c) les services de certification et d’authentification de documents qui doivent être réalisés par des notaires;

d) les services juridiques fournis par des administrateurs légaux ou des tuteurs ou d’autres services juridiques dont les prestataires sont désignés par une juridiction de l’Etat membre concerné ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle de ces juridictions;

e) les autres services juridiques qui, dans le Royaume, sont liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique».

D’après ce texte, le service d’avocat échappe donc au champ d’application de la loi dans l’hypothèse où ce qui est demandé au conseil est une représentation lors d’un contentieux (judiciaire ou non).

De même, le conseil prodigué par un avocat en vue de préparer un contentieux existant ou qui risque de survenir est également exclu de la loi.

D’autres services juridiques, tels que ceux prodigués par des notaires et des huissiers sont également retirés du champ d’application de la loi.

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Néanmoins, le § 2 de l’article 28 de la loi prévoit que : « le Roi peut fixer les règles de passation auxquelles sont soumis les marchés (d’avocat), dans les cas qu’Il détermine ».

Sur cette base, l’article 125 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 « relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques » aligne la procédure de passation du marché public d’avocat sur celui des marchés de faible montant, à l’exception du fait que les marchés publics d’avocat ne peuvent être conclus sur une simple facture acceptée. Dans cette hypothèse, une désignation formelle du cocontractant s’imposera donc.

L’article 125 précise toutefois que ces marchés peuvent être conclus sur facture acceptée lorsque la valeur estimée de ceux-ci est inférieure au seuil prévu pour les marchés publics de faible montant (30.000 euros).

En résumé, un marché d’avocat, en général (par exemple, pour un conseil juridique hors contentieux), est soumis à la législation sur les marchés publics. Cela ne signifie toutefois pas qu’ils ne peuvent pas bénéficier de régimes simplifiés, par exemple si leur montant estimé est de moins de 30.000 euros.

 Un marché d’avocat portant sur un contentieux né ou à naître bénéficie par contre d’un régime simplifié, semblable à celui des marchés de faible montant et ce, quel que soit sa valeur estimée. Néanmoins, au-dessus de 30.000 euros, il ne peut pas être conclu sur simple facture acceptée.

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Si le marché public d’avocat peut poser des difficultés en raison des règles déontologiques de la profession et du caractère intuitu personae de la relation avec le client, il faut tout de même signaler qu’ils permettent un abaissement substantiel des prix du service.

Le pouvoir adjudicateur devra réaliser un premier examen de son dossier afin de permettre une ouverture efficace à la concurrence. Ainsi, il devra identifier la matière litigieuse (p. ex. : le droit administratif, le droit civil…) et la question plus spécifique du dossier (ex. : disciplinaire, légalité d’un constat d’infraction en matière d’urbanisme… ; le recouvrement de créances) afin de demander la remise d’une offre à des avocats suffisamment au fait des questions litigieuses.

Les Marchés publics de faible montant, quelques règles de passation et d’exécution

La loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics » (ci-après : « la loi ») fait obligation aux personnes soumises à son champ d’application et qualifiées « d’adjudicateurs » dans la suite de cette note (il s’agit essentiellement des pouvoirs publics, mais pas seulement, cf. notamment l’article 2 de la loi), de recourir à un marché public lorsqu’elles désirent faire appel à des tiers pour réaliser des travaux, des services ou des fournitures à leur profit. Il est entendu que le champ d’application de cette loi est interprété très largement et quelle que soit la valeur estimée du contrat projeté.

Cela étant, les articles 92 (secteurs classiques) et 162 (secteurs spéciaux) permettent la passation très simplifiée de marchés publics « de faible montant ». Le seuil en-dessous duquel le recours à cette procédure est autorisé a d’ailleurs été augmenté substantiellement avec l’adoption de la loi du 17 juin 2016, passant de 8.500 euros HTVA à 30.000 euros HTVA (cf. article 16, alinéa 2 de la loi). La présente note traite essentiellement des marchés dans les secteurs classiques.

Le montant de 30.000 euros est estimé par l’adjudicateur, avant la passation de son marché (article 16 de la loi et article 7 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 « relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques », ci-après l’arrêté « passation »). Il s’agit du montant total payable, hors taxe sur la valeur ajoutée et qui tient compte de la durée et de la valeur totale du marché, ainsi que d’autres éléments économiquement importants. Pour plus de précision, il est conseillé de lire attentivement l’article 7 de l’arrêté « passation » et le rapport au Roi annexé à celui-ci.

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Quand la valeur du marché public est estimée à moins de 30.000 euros HTVA, la procédure simplifiée peut être utilisée et aura un impact sur la passation du marché public (1) ainsi que sur son exécution (2).

 

  1. La passation

Selon l’article 92 de la loi, le titre 1er de la loi est applicable aux marchés publics de faible montant. Cela signifie que les principes généraux du droit, tels que l’égalité et la non-discrimination des agents économiques, ainsi que le principe de transparence, sont applicables.

Si l’article 92 de la loi indique que : « ces marchés peuvent être conclus par facture acceptée », l’article 124 de l’arrêté « passation » ajoute que : « le pouvoir adjudicateur passe son marché après consultation, si possible, des conditions de plusieurs opérateurs économiques mais sans obligation de demander l’introduction d’offres. La preuve de cette consultation doit pouvoir être fournie par le pouvoir adjudicateur ».

A la différence des marchés publics d’un montant supérieur, il n’y a donc pas de formalisation des procédures (ouvertes, restreintes…) ni même d’obligation de recevoir des « offres » en bonne et due forme. Le marché peut être conclu sur simple « facture acceptée » de l’opérateur économique.

Par contre, la preuve de la consultation effective du marché revient à l’adjudicateur, qui devra donc veiller à garder des traces de cet examen (PV à la suite d’appels téléphoniques, courriels, extraits de page Internet, catalogues…)

A cet égard, il semble utile de prévoir des procédures de contrôle interne qui fixent des formalités à respecter par les membres de l’organisation. Le non-respect de ces mesures de contrôle interne, par exemple, la conclusion d’un marché dont le montant excède celui de la délégation de pouvoir de la personne qui représente l’institution, voire le non-respect d’une des dispositions légales ou règlementaires, peuvent s’analyser comme une faute professionnelle de l’agent.

Si les risques d’un recours judiciaire contre l’attribution de ce type de marchés publics est assez faible, la tutelle ou l’organe de contrôle externe peuvent évidemment questionner la régularité de ceux-ci (par exemple : Cour des Comptes, Marchés publics et contrôle interne dans les départements de l’administration générale, 38 p. en ligne).

 

  1. L’exécution

L’article 5 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 « établissant les règles générales d’exécution des marchés publics » prévoit que cette règlementation n’est en principe pas applicable aux marchés de faible montant.

Néanmoins, « les documents du marché peuvent rendre applicables (…) les dispositions qui (…) ne le sont pas obligatoirement » (article 6, § 5 du même arrêté).

Cela signifie que si, avant la conclusion du marché public, l’adjudicateur décide de rendre applicable l’une ou l’autre disposition de cet arrêté au marché de faible montant, celle(s)-ci sera (seront) obligatoire(s) durant la relation contractuelle.

A défaut, les règles du Code civil seront applicables (article 1101 et suivants du Code civil).

Signalons encore que les autorités publiques ne sont pas des « consommateurs » puisqu’elles ne sont pas des personnes physiques (Article I.1.2° du Code de droit économique) et ne bénéficient donc pas des protections accordées par le Livre VI du Code de droit économique. De même, à défaut de prévoir des règles spécifiques d’exécutions de leur marché, les autorités publiques devront respecter les conditions générales de l’opérateur économique avec qui elles contractent, pour autant que celles-ci soient portées à leur connaissance (en ce sens : Civ. Hasselt, 3 janvier 2013, AR 12/904/A).

Dès lors, il semble important, avant de conclure un marché public de faible montant avec un opérateur économique, de s’enquérir des conditions contractuelles qui seront employées, au besoin, en rédigeant certaines clauses relatives à la compétence d’un tribunal, aux délais de paiement ou encore, à l’adjonction d’un pacte commissoire exprès.

Principe de motivation formelle

La motivation formelle des actes administratifs est un principe général de droit. Elle est consacrée notamment par la célèbre loi du 29 juillet 1991 « relative à la motivation formelle des actes administratifs ».

La motivation formelle consiste à énoncer les motifs de fait et de droit de l’acte administratif dans le corps de celui-ci. Concrètement, cela consiste à expliquer dans quelle situation l’acte est adopté et à formaliser les raisons qui fondent celui-ci juridiquement.

La motivation doit être adéquate, c’est-à-dire permettre d’informer le destinataire de l’acte de la raison de l’adoption de celui-ci. La motivation est proportionnée à l’importance de l’acte.

Enfin, la motivation formelle n’est nécessaire qu’en ce qui concerne les actes individuels, tels des permis d’urbanisme ou des décisions d’attribution de marchés publics. Si l’acte est règlementaire, ses motifs doivent se retrouver dans le dossier administratif mais il n’est pas nécessaire qu’ils soient formalisés.

Intercommunale

L’intercommunale est une personne morale de droit public chargée de la mise en œuvre d’un service public d’intérêt communal. Elle est composée d’au moins deux Communes.

L’article 6, § 1er, VIII, 8° de la loi spéciale de réformes institutionnelle prévoit que la compétence d’organiser les intercommunales est confiée aux Régions.

Sur cette base, la Région wallonne a adopté le Livre V de la première partie de son Code de la Démocratie locale et de la décentralisation et la Région flamande a adopté le décret du 6 juillet 2001 « portant réglementation de la coopération intercommunale ». A Bruxelles, c’est toujours la loi du 22 décembre 1986 « relative aux intercommunales » qui continue largement à s’appliquer.

Sauf si une exception « in house » ou de partenariat public-public peut être avancée, les conventions que passent les intercommunales avec des tiers sont soumises à la législation sur les marchés publics.

PPP et contrat BOT: le contrat administratif international

Droit administratifContrat administratifPartenariat public-privé (PPP)Contrat BOTMarché public et concession – Contrat international – Arbitrage – Contrat administratif international.

Dans sa thèse de doctorat intitulée « Le contrat administratif international – Essai d’une théorie générale à travers l’exemple du contrat BOT (Build, Operate and Transfer) », Madame Rita Waked Jaber compare le droit administratif des contrats publics français et libanais afin d’en dégager une théorie du contrat administratif international.

La première partie de la thèse s’intéresse au contrat BOT et tente de qualifier juridiquement celui-ci. L’auteur remarque qu’en droit continental, tout comme en droit libanais, cette convention complexe reçoit la qualification de « concession », tantôt de service public, tantôt de travaux. Elle s’intéresse dès lors aux caractéristiques de ce type de contrat administratif.

Elle remarque également, dans la deuxième sous-partie de la première partie de sa thèse, que le contrat BOT est également international, en ce qu’il intéresse les économies de plusieurs pays. Elle prend notamment pour exemple la convention relative au tunnel sous la Manche, archétype du contrat BOT et convention intéressant tant la France que le Royaume-Uni.

Elle termine la première partie de l’ouvrage en notant que le contrat BOT relève autant de la notion de contrat administratif que de celle de contrat international, deux qualifications qui paraissent cependant pour le moins contradictoires.

La deuxième partie de l’ouvrage traite d’abord de la question de savoir quel juge doit connaître des litiges relatifs à ce contrat. Elle développe, enfin, la question de savoir quelle loi gouverne la convention BOT.

Le seul juge qui semble compétent pour connaître de litiges propres aux contrats BOT semble être, selon l’auteur, un arbitre international, exceptionnellement compétent en matière de contrats publics.

La désignation de la loi du contrat semble être trouvée dans les principes généraux du droit administratif international et dans l’application tempérée des règles de droit international privé.

Droit administratif

Branche du droit public qui concerne les rapports juridiques entre l’administration et les administrés. Selon Patrick Goffaux, « le droit administratif est l’ensemble des règles juridiques, autres que celles de droit constitutionnel, qui régissent l’organisation, les attributions et les modalités de fonctionnement des structures administratives d’un Etat » (Dictionnaire de droit administratif).

A la différence du droit civil, codifié de manière cohérente depuis 1804, le droit administratif est essentiellement jurisprudentiel (décisions des cours et tribunaux judiciaires et du Conseil d’État).

Ainsi, un grand nombre de lois et de règlements régissent les multiples domaines de l’Etat mais ont habituellement un champ d’application matériel restreint. Les principes généraux du droit – des règles non écrites dégagées par la jurisprudence – fournissement la base d’une logique interne au droit administratif.

Les principales branches du droit administratif sont l’urbanisme et l’environnement, les marchés publics et la fonction publique.

La responsabilité de l’Etat et des pouvoirs publics (Arrêt La Flandria)

Télécharger l’arrêt La Flandria (Cass., 5 novembre 1920, Pas., 1920, I, 193)

Responsabilité civile – Article 1382 du Code civil – Compétence des Tribunaux judiciaires – Cour de cassation – Arrêt du 5 novembre 1920 « La Flandria » – Responsabilité de l’Etat-administration – Droit commun

Les pouvoirs publics doivent-ils réparer un dommage qu’ils ont causé ? Un simple particulier peut-il attaquer l’Etat ou une commune devant les Tribunaux ? Ces questions ont fait l’objet d’un très important arrêt de la Cour de cassation le 5 novembre 1920.

Pour rappel, un particulier peut demander à un Tribunal judiciaire[1] que le dommage causé par la faute d’une personne soit réparé en intégralité, soit en nature (c’est-à-dire en revenant à la situation antérieure au dommage), soit par équivalent (par le versement d’une somme d’argent). Il s’agit d’une application de l’article 1382 du Code civil.

Depuis l’arrêt La Flandria de la Cour de cassation, lorsque c’est une administration (l’Etat, les Régions, les Communautés, les Provinces, les Communes…) qui commet une faute, il faut en principe appliquer les mêmes règles que lorsque c’est un particulier qui commet une faute. Les Tribunaux judiciaires sont, dès lors, compétents et doivent utiliser les règles du Code civil, notamment l’article 1382[2].

Cet arrêt est parfois perçu comme la pierre angulaire de tout le droit administratif belge et la base du principe voulant que le droit administratif belge ne soit qu’un droit d’exception par rapport au droit civil. Ainsi, le droit civil s’applique toutes les fois que le droit administratif n’y déroge pas explicitement[3].

La création du Conseil d’État en 1946 n’a pas remis en question la jurisprudence « La Flandria » : le juge judiciaire continue de trancher les fautes de l’administration en appliquant le droit civil. Le Conseil d’État, quant à lui, ne doit pas réparer des fautes mais annuler des actes, ce qui est différent (par exemple: demander l’annulation d’un permis d’urbanisme relève de la compétence du Conseil d’État mais réparer le dommage causé par une construction autorisée par un permis d’urbanisme illégal relève des Tribunaux judiciaires).

La jurisprudence « la Flandria » doit aujourd’hui être complétée par les arrêts de la Cour de cassation du 19 décembre 1991[4] et du 28 septembre 2006[5]. Le premier prévoit que l’Etat est responsable pour la faute commise par ses juges et le second, que l’Etat est responsable pour les fautes du législateur !

Pour en savoir plus, vous pouvez lire notamment l’ouvrage suivant : D. RENDERS (dir.), La responsabilité des pouvoirs publics – XIIes Journées d’études juridiques Jean Dabin, Bruxelles, Bruylant, 2016, 694 p.

[1] En principe, le Tribunal de Première instance de son domicile.

[2] La solution adoptée en droit administratif français est radicalement différente : T.C., 8 février 1873, Blanco, in M. LONG et csrts, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 17e édition, Paris, Dalloz, 2009, pp. 1-7.

[3] M. NIHOUL, Les privilèges du préalable et de l’exécution d’office, Bruxelles, La Charte, 2001, spéc. pp. 38-61.

[4] Cass., 19 décembre 1991, Pas., 1992, I, pp. 363 et ss. ; R.C.J.B., 1993, pp. 289 et ss. et note Fr. RIGAUX et J. VAN COMPERNOLLE ; J.L.M.B., 1992, pp. 20 et ss. et note F. PIEDBOEUF ; R.W., 1992-1993, pp. 377 et ss. et note A. VAN OEVELEN.

[5] Cass., 28 septembre 2006, J.T., 2006, pp. 595 et ss. avec les conclusions du Premier Avocat général LECLERCQ ; J.L.M.B., 2006, pp. 1548 et ss. et obs. J. WILDEMEERSCH et M. UYTTENDAELE ; R.C.J.B., 2007, pp. 367 et ss. et note S. VAN DROOGHENBROECK.