Publication dans la chronique des marchés publics 2019-2020

Mesdames,

Messieurs,

 

J’ai le plaisir de vous informer que mon article intitulé « Marchés publics, concessions et PPP – qualifications et question de risque » vient d’être publié dans la Chronique des marchés publics 2019-2020 (pp. 437-471), une revue spécialisée en droit public, droit constitutionnel et droit administratif et spécialement en droit des contrats administratifs.

Dans cet article, je traite du droit de l’attribution des marchés publics et des concessions. J’examine ensuite l’impact d’une classification en termes de finances publiques d’un contrat public au sein du système européen des comptes (SEC 2010). Enfin, je reviens en détails sur une notion cardinale de ces deux législations, à savoir, le risque, que j’examine au regard de la très intéressante dissertation doctorale de M. PEZ.

Excellente lecture à tous.

 

Critiquer une loi ou un arrêté – Arrêt n° 83/2020 de la Cour constitutionnelle

La Cour constitutionnelle confirme sa jurisprudence classique dans un arrêt n° 83/2020 du 4 juin 2020 rendu sur question préjudicielle à propos d’un arrêté royal de pouvoirs spéciaux.

Au terme d’un bref raisonnement, elle se déclare manifestement incompétente pour répondre à la question posée par le Tribunal de première instance du Luxembourg, division Marche-en-Famenne, à propos de la compatibilité à la Constitution d’un des arrêtés de pouvoirs spéciaux adoptés dans le cadre des mesures COVID-19.

Cela permet de rappeler quelques principes clés en matière de contentieux administratif et constitutionnel :

– La violation du droit européen par un texte de droit belge, fut-il de rang constitutionnel, peut être constatée par un Tribunal ordinaire (et même par toute personne) en vertu de l’application des règles de droit de l’Union ;

– La violation d’un texte de droit international conventionnel ayant effets directs peut également être constatée par un Tribunal, même si cette violation provient d’une loi ou de la Constitution elle-même (Jurisprudence « Le Ski ») ;

– En principe, cependant, si ces textes concernent des droits fondamentaux également consacrés par la Constitution et que la violation alléguée provient d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance, cette prétendue violation doit être examinée d’abord par la Cour constitutionnelle avant de pouvoir ensuite être écartée par le juge (article 26 de la loi spéciale relative à la Cour constitutionnelle) ;

– La violation de la Constitution par une loi, un décret ou une ordonnance ne peut, en principe, qu’être constatée par la Cour constitutionnelle, par un recours en annulation ou une question préjudicielle posée par un juge ;

– La violation d’un texte supérieur par un acte administratif, individuel ou règlementaire, de niveau national, régional, communautaire ou local, doit être sanctionnée par l’écartement devant toute juridiction (article 159 de la Constitution). Un recours au Conseil d’Etat, en annulation de cet acte, peut être ouvert si cet acte répond à certaines conditions (notamment, ne pas être susceptible de recours administratifs organisés).

Si cet acte administratif est « de pouvoirs spéciaux« , c’est-à-dire qu’il peut modifier la loi, cela ne change rien.

Par contre, si cet acte est consolidé, confirmé, ratifié, relevé de son illégalité (…) par une loi, un décret ou une ordonnance, les juges perdent leur pouvoir de contrôle fondé sur l’article 159 de la Constitution et seule la Cour constitutionnelle devient compétente car le texte est formellement devenu une loi.

Enfin, le contentieux de l’exécution d’un contrat, fut-il signé par une administration, relève de la compétence exclusive des cours et tribunaux judiciaires (article 144 de la Constitution). L’acte détachable de ce contrat pourra, éventuellement, faire l’objet d’un recours au Conseil d’Etat, parfois selon des procédures particulières (ex. en marchés publics).

Droit pénal de l’environnement

Le droit pénal de l’environnement est une branche du droit pénal et du droit de l’environnement. Plus spécifiquement, c’est l’une des formes du droit administratif pénal.

Le droit de l’environnement complète habituellement ses prescriptions de dispositions pénales destinées à en garantir l’efficacité. Ainsi, la violation des dispositions en matières de déchets peut conduire devant le Tribunal correctionnel, tout comme l’absence d’un permis d’environnement lorsqu’il est nécessaire. De même, les législations relatives à la protection animale ou de la nature sont sanctionnées pénalement.

Outre l’infliction par des peines répressives, le droit pénal de l’environnement prévoit également d’importantes atteintes aux libertés, comme par exemple la possibilité de visites domiciliaires en dehors d’une phase d’instruction.

Cette matière est intimement liée au droit pénal de l’urbanisme, protégé par le même type de sanctions pénales.

Notions de droit constitutionnel

Le droit constitutionnel permet de comprendre ce qu’est un Etat d’un point de vue juridique.

Le droit constitutionnel nous concerne tous : en tant que citoyen, lorsque nous participons à la vie démocratique ; en tant que sujet de l’Etat, lorsque nous devons nous soumettre à ses lois ; en tant qu’être humain, titulaires de droits fondamentaux dès la naissance, lorsque ceux-ci sont méconnus. Puisqu’il nous concerne tous, il est utile que chacun de nous connaisse au moins les bases du droit constitutionnel.

Le droit constitutionnel est aussi le socle sur lequel repose le droit administratif. Il est dès lors nécessaire d’en connaître certains aspects pour comprendre le droit administratif et donc, la formation que je propose sur ce site en libre accès.

Retrouvez ci-dessous, une table des matières des différents chapitres qui seront abordés. Chaque chapitre recouvre un grand thème de droit constitutionnel belge.

I. Une longue tradition d’autonomie locale

II. Un Etat bourgeois

Les quatre types de Gouvernement

III. Une démocratie

IV. « La Belgique est un Etat fédéral »

V. Un pays en Europe

VI. La Constitution belge aujourd’hui

Traité de droit civil en libre accès

L’Université catholique de Louvain (KUL) fait à nouveau très fort. Après avoir mis en ligne la Pasicrisie en 2018, elle met maintenant à disposition du public une version (certes, ancienne et parfois dépassée par les évolutions législatives et jurisprudentielles) du traité élémentaire de droit civil de H. DE PAGE.

On peut parler d’une heureuse nouvelle compte tenu de l’importance de ce livre pour le droit belge en général. S’il est affublé du terme « élémentaire », cet imposant ouvrage, en 10 tomes et plusieurs milliers de pages, a éclairé le droit de son époque et peut encore rayonner largement sur la nôtre.

Les contrats, tout comme les biens, sont ainsi largement développés, analysé et passés en revue. Pour le droit public et administratif, l’enseignement de DE PAGE est toujours fondamental puisque le droit administratif n’est jamais qu’un accessoire qui se greffe sur les règles de droit civil qui préexistent.

Excellente lecture à tous les amateurs.

Avocat dans l’école (janvier 2020)

Cette année encore, je participe à l’aventure d’avocat dans l’école.

Il s’agit, durant quelques heures, de venir rendre visite à une classe du primaire ou du secondaire afin de parler de la profession d’avocat aux plus jeunes. L’activité se déroule dans une école à pédagogie active de Uccle (Bruxelles).

La présentation de la robe de l’avocat est un passage obligé, tout comme l’est celle de la brève description du système judiciaire dans son ensemble. Au-delà de cela, l’activité permet de présenter le métier d’avocat comme celle d’un entrepreneur du droit et d’un spécialiste. Pour ma part, j’essaye ainsi chaque année de présenter le droit administratif, le droit des marchés publics et le droit de l’urbanisme à des jeunes qui n’y connaissent mot. Je leur explique que l’administration peut prendre des décisions impératives que l’on peut toutefois contester devant un Tribunal, etc.

Cette activité est très enrichissante pour le professionnel et les élèves adorent, en général, rencontrer les professionnels de la vie active qu’ils fréquenteront parfois très bientôt.

Avocat spécialisé en droit de l’urbanisme

L’avocat spécialisé en droit de l’urbanisme est un avocat qui s’est vu reconnaître par son ordre professionnel un titre protégé de spécialiste dans le domaine du droit de l’urbanisme.

Selon le Code de déontologie des avocats, « [l]e titre de spécialiste s’apprécie sur la base de tous les éléments démontrant l’existence, dans le chef de l’avocat, de connaissances théoriques et d’une pratique spécifique, tels que titres universitaires ou scientifiques, formations reçues, participations à des séminaires ou congrès, stages auprès d’un spécialiste ou au sein d’une entreprise ou une institution dans le domaine de la spécialisation, publications, charges de cours, affaires traitées, témoignages de compétences, etc. ».

Le titre de spécialiste suit habituellement le nom de l’avocat dans ses écrits ou sa correspondance.

Dans sa pratique quotidienne, cet avocat traitera régulièrement de problématiques liées à l’octroi de permis d’urbanisme ou de permis d’environnement. Il connaîtra donc à la fois les procédures administratives de recours organisés, la procédure de suspension et d’annulation au Conseil d’Etat ou encore les questions de trouble de voisinage devant le juge de paix ou le Tribunal de Première Instance.

Il dispose également de connaissances approfondies sur les différents codes d’urbanisme, les règlements, plans et autres schémas.

Marchés publics – relever les erreurs dans les documents de marché ?

Lorsqu’une entreprise souhaite participer à une procédure d’attribution de marché public, elle doit examiner correctement les documents de marchés (avis, cahier spécial des charges, annexes éventuelles, etc.) puisque ceux-ci feront, en cas d’attribution, intégralement partie du contrat.

Or, en cas de manquement à ses obligations, l’entreprise en question s’expose à engager sa responsabilité contractuelle et pourrait être sanctionnée.

Dès lors, que doit faire une entreprise si elle souhaite participer à un marché public mais découvre dans l’un des documents établis par le pouvoir public, des éléments irréguliers, des erreurs, des omissions (par exemple, l’entreprise doit démontrer qu’elle a déjà exécuté cinq marchés semblables à celui envisagé mais dont le coût moyen est 10 fois supérieur à celui espéré ou encore, il est prévu une cession de droit intellectuel qui implique également la cession du droit de paternité sur l’œuvre) qui font qu’elle ne peut pas déposer une offre de prix sérieuse ?

Dans ce cas, l’arrêté royal du 18 avril 2017 « relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques » prévoit que l’entreprise le « signale immédiatement par écrit au pouvoir adjudicateur. Celui-ci est en tout cas prévenu au plus tard dix jours avant la date ultime de réception des offres, sauf impossibilité résultant de la réduction du délai de réception des offres.

Le pouvoir adjudicateur apprécie si l’importance des erreurs ou omissions relevées justifie un avis rectificatif ou une autre forme de publication adaptée et, s’il y a lieu, de prolonger le délai d’introduction des offres ».

Si, malgré cette remarque, le pouvoir public ne modifie pas ou ne précise pas ses documents de marché, l’entreprise a le choix : soit elle participe tout de même à la procédure d’attribution. Si elle obtient le marché, elle sera toutefois tenue par les clauses du contrat, sauf à démontrer leur illégalité devant un juge ou en tentant de renégocier le contrat amiablement avec le pouvoir public.

Soit elle renonce à participer à la procédure et pourra éventuellement demander une réparation pour le manque à gagner, également devant un juge ou via une transaction.

Si le pouvoir public décide de modifier ses documents de marché, elle pourra soumissionner en paix sur cette question.

Enfin, soulignons que si elle ne prévient pas le pouvoir public du problème, elle pourra toujours soulever l’illégalité d’un document de marché devant le juge judiciaire, en invoquant par exemple la responsabilité extracontractuelle du pouvoir public, par le biais de l’exception d’illégalité (article 159 de la Constitution, voy. Trib. civ. Charleroi du 19 juin 2019, inédit).

Changement d’adresse

Je suis heureux de vous annoncer que, dès janvier prochain, je deviendrai partner au sein du cabinet d’avocats Castiaux & Partners. Ma méthode de travail reste la même : expertise en droit administratif (essentiellement les marchés publics et le droit de l’urbanisme) et orientation client, réactivité et contrôle des coûts. Le lieu change un peu : je m’installe Drève du Sénéchal n° 19, mais toujours à Uccle (à deux pas de la gare du Vivier d’Oie). Une grande évolution : le cabinet est multidisciplinaire et d’autres avocats pourront donc également vous accompagner dans la résolution de problèmes hors du champ du droit public.

Je profite de ce message pour vivement remercier Me Benoît Cambier, ses associés et son équipe pour la qualité de la formation apportée et toutes les belles années passées en leur compagnie.

Définir le droit administratif

Le droit administratif est l’une des branches du droit. Il faut donc d’abord s’entendre sur le terme de « droit » avant d’en arriver au « droit administratif ».

Sans rentrer dans des définitions philosophiques, on peut dire que le droit, en tant que discipline scientifique, concerne l’étude des règles qui encadrent la vie en société et prescrivent aux individus les comportements à adopter. Ce droit est, le plus souvent, produit par un Etat et le contrôle de son respect est assuré par un juge, assisté d’une administration de la Justice. (étymologie du droit, tiré d’Etymologies du français, Coll., 3 tomes, Versailles, Belin, 1996)

« Le droit » peut aussi désigner dans le langage courant, non pas une discipline scientifique, mais cet ensemble de règles lui-même.

Le système complet de règles juridiques est toutefois habituellement appelé « l’ordre juridique » ou « l’ordonnancement juridique ». On parle aussi dans ce cas du « droit objectif », ou de l’ensemble des règles de « droit objectif ».

On oppose en général le droit objectif aux « droits subjectifs » (au pluriel), qui sont les avantages que puisent les individus dans la mise en œuvre des règles de droit objectif. Lorsqu’on dit « j’ai droit à un avocat » ou « j’ai le droit d’assister à ce concert », cela signifie que je dispose d’un droit subjectif, d’une part, à être défendu (par un avocat), d’autre part, que j’ai le droit subjectif de me rendre dans la salle de concert et de rester durant la représentation, par exemple, parce que j’aurais préalablement payé ma place. Le premier exemple relève de l’exercice d’un droit fondamental : le droit à la défense, qui ressort du droit public et administratif. Le deuxième exemple concerne le droit privé et illustre qu’un droit subjectif peut naître pour une personne d’un accord entre plusieurs individus et peut être conditionné à la réalisation d’une démarche particulière (j’ai le droit d’assister à un concert parce que j’ai payé ma place).

L’adjectif « administratif » vient, quant à lui, de l’« administration », qui est une structure « au service » de son maître (dans la démocratie : le citoyen ou l’intérêt général). (étymologie de l’administration, op. cit.)

Le droit administratif est donc la branche du droit qui s’intéresse au fonctionnement et à la structure de cette administration et aux effets des règles qu’elle produit dans tous les domaines. A la différence du droit constitutionnel, qui traite des règles les plus importantes, qui sont au fondement de l’ordre juridique et de l’Etat, le droit administratif concerne les serviteurs ou les intendants de cet Etat. Concrètement, il intéresse tout un chacun puisque les administrations sont partout (qu’on songe seulement aux Communes en Belgique) et les décisions administratives sont le quotidien de chacun (acte d’état civil, permis d’urbanisme, taxe sur les déchets…).

Il s’agit d’une discipline assez récente puisque, si l’administration est aussi ancienne que les grands empires de l’Antiquité et que l’écriture, l’idée de la soumettre à des règles de droit est finalement assez nouvelle et remonte à un siècle ou deux.