Droit administratif (2)

I. L’utilisation économique des biens publics

1. le domaine public

a. définition du domaine et lien avec le droit de propriété civile

b. des notions de droit des biens (Livre 3 du Nouveau Code civil)

c. la personne morale de droit public

d. le gestionnaire du domaine

e. les critères de distinction entre le domaine privé et le domaine public

f. le régime juridique des biens du domaine

2. l’expropriation pour cause d’utilité publique

a. la protection constitutionnelle et conventionnelle de la propriété

b. la suppression de la propriété et les autres entraves (cf. servitudes)

c. régimes légaux particuliers

3. les voiries publiques

a. la notion de voirie

b. la comparaison avec la domanialité

c. les polices de la voirie

d. le régime wallon

e. le régime bruxellois

4. les servitudes d’utilité publiques (en ce compris le droit de l’urbanisme et le droit de l’environnement p.m.)

a. les servitudes d’utilité privées et les servitudes d’utilité publiques

b. la police administratives des biens

c. quelques régimes particuliers

5. les conventions et les attributions unilatérales

a. les marchés publics (p.m.)

b. les concessions et autorisations

-1 les autorisations domaniales

-2 les concessions domaniales

c. les autres conventions de nature civile

II. Le contrôle de l’administration

1. le champ de l’étude : tout le contrôle, sauf le Conseil d’Etat

2. la démocratie représentative et la participation du public

Convention d’Aarhus sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement, signée le 25 juin 1998

3. l’accès aux documents administratifs

Article 32 de la Constitution (publicité active et passive)

Grand nombre de lois et décrets

CADA

Prés. Civ. Bruxelles, 3 septembre 2018

4. l’obligation de motivation formelle

Obligation de motivation des jugements (article 149 de la Constitution)

Obligation de motivation formelle des actes administratifs à portée individuelle

Loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs

C. const., n° 103/2015 du 16 juillet 2015.

B.13.1. Les parties requérantes soutiennent qu’il est porté une atteinte discriminatoire à l’obligation de motivation formelle, garantie par la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs. B.13.2. Les articles 1er à 3 de la loi du 29 juillet 1991 disposent : « Article 1. Pour l’application de la présente loi, il y a lieu d’entendre par :

– Acte administratif : L’acte juridique unilatéral de portée individuelle émanant d’une autorité administrative et qui a pour but de produire des effets juridiques à l’égard d’un ou de plusieurs administrés ou d’une autre autorité administrative; – Autorité administrative : Les autorités administratives au sens de l’article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat; – Administré : Toute personne physique ou morale dans ses rapports avec les autorités administratives. Art. 2. Les actes administratifs des autorités administratives visées à l’article premier doivent faire l’objet d’une motivation formelle. Art. 3. La motivation exigée consiste en l’indication, dans l’acte, des considérations de droit et de fait servant de fondement à la décision. Elle doit être adéquate ». B.13.3. Ces dispositions généralisent l’obligation de motiver formellement les actes administratifs de portée individuelle. La motivation formelle des actes concernés est un droit de l’administré, auquel est ainsi offerte une garantie supplémentaire contre les actes administratifs de portée individuelle qui seraient arbitraires. B.13.4. En ce qu’elle autorise l’organe administratif concerné à fournir, après l’application de la boucle administrative, la motivation requise d’un acte administratif individuel qui n’était pas formellement motivé, la disposition attaquée porte atteinte au droit, que la loi du 29 juillet 1991 garantit au destinataire de l’acte mais aussi à tout tiers intéressé, de prendre immédiatement connaissance des motifs qui justifient la décision, du fait de leur mention dans l’acte même. Le droit à la motivation formelle permet de renforcer le contrôle juridictionnel sur les actes administratifs à portée individuelle et le respect du principe de l’égalité des armes dans le cadre du contentieux administratif.

L’obligation de motivation formelle, qui doit permettre à l’administré d’apprécier s’il y a lieu d’introduire les recours dont il dispose, manquerait son objectif si cet administré ne parvient à connaître les motifs qui justifient la décision qu’après qu’il a introduit un recours. Par ailleurs, l’article 6, paragraphe 9, de la Convention d’Aarhus sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement, signée le 25 juin 1998, exige que l’acte administratif en cause, pour autant qu’il relève du champ d’application de la Convention, soit communiqué au public « assorti des motifs et considérations sur lesquels ladite décision est fondée ». B.14. Il découle de ce qui précède qu’il convient d’annuler la disposition attaquée.

Obligation de motivation au fond de tous les actes

Exemples concrets : le règlement-taxe communale

 TPI Liège, 22 décembre 2016, R.G. n° 15/6959/A

2.3. La décision du TPI

« Une entreprise unipersonnelle de petite dimension réalisant des activités modestes de façon principale ou accessoire est ainsi susceptible de subir le même régime de taxation qu’une société occupant de plus vastes locaux mieux localisés, réalisant un chiffre d’affaires plus important grâce à une clientèle plus large.

 Il en résulte que le règlement-taxe en cause doit être considéré comme arbitraire et contraire au principe constitutionnel de l’égalité des belges devant l’impôt alors qu’il n’est pas impossible pour l’autorité communale de tenir compte d’éléments objectifs, comme par exemple le revenu cadastral de l’immeuble, la superficie occupée en mètres carrés, pour déterminer le montant des impositions d’une façon admissible en évitant toute disproportion manifeste, compte tenu de l’objectif ».

Cass. (1ère Chambre), 16 juin 2016, RG n° F.14.0218.N

3.3. La décision de la Cour de cassation

« Bien que la justification ne doive pas nécessairement résulter directement du règlement litigieux lui-même, il demeure, qu’en ce cas, l’objectif pouvant raisonnablement justifier la différence de traitement qui en découle doit apparaître du dossier constitué au cours de son élaboration ou puisse être déduit du dossier administratif constitué par son auteur. »

le décret DAR (Le décret wallon d’autorisations régionales (« DAR ») annulé par la Cour… – Justice en ligne (justice-en-ligne.be) )

5. les voies de recours et d’arrangement

a. la médiation institutionnelle

Le pouvoir du médiateur institutionnel

Les liens avec la procédure au Conseil d’Etat

b. la médiation civile et commerciale ?

c. les recours administratifs non organisés (en ce compris les tutelles)

d. les recours administratifs organisés (en ce compris les tutelles)

e. le recours devant les juridictions judiciaires ou administratives

notion de juridiction administrative

Le juge judiciaire (au fond et surtout en référé)

Eléments de procédure judiciaire

Eléments de procédure judiciaire

24h

R. DESCARTES, Discours de la méthode, Flammarion, Paris, 2008, pp. 15-26.

Th. HOBBES, Léviathan, Gallimard, Saint-Amand, 2000, pp. 405-437.

I. Le contentieux – perspectives

1. résoudre les litiges : la nécessité, sinon le but du droit

Droit en action

But du droit ? organiser la société mais aussi et surtout ? donner une solution à des litiges

Contentieux : se battre – avec quelles armes ? le droit matériel ; comment se battre : la procédure

2. la procédure formulaire des romains

Romains = les inventeurs du droit moderne

Procédure en droit classique : on demande au préteur une action (sur une tablette de cire) et on présente au juge la tablette. Les avocats plaident ensuite la cause

Faiblesse et collusion de la justice romaine (Tite-Live, Histoire romaine, Tome 2, livre 3, première décade, éd. Bilingue trad. Dureau de Lamalle, Paris, pp. 150-177)

3. l’ordalie du moyen-âge

Dans le haut moyen-âge, recul de la procédure rationnelle

Le juge n’a pas la force de faire appliquer le droit

Ordalie, duel judiciaire ; prouver ? ou plutôt gagner le procès par une épreuve

4. la procédure romano-canonique

Vers l’an 1000, réformes de Grégoire VII

Droit de l’église

Témoins

Rationalisation et force du juge

L’Etat et la Fontaine de Justice

J. PICQ, Une histoire de l’Etat en Europe, Presses de Science Po, Paris, 2015, pp. 252-256

5. la procédure moderne

Révolution française

Révolution belge

a. d’abord entièrement civile – brève présentation du Code judiciaire

Grande confiance du Constituant belge dans le juge judiciaire

> Actes du Congrès national

Dispositions constitutionnelles

Session 1830-1831 (Congrès national) : 21 janvier 183122 janvier 183124 janvier 183125 janvier 183106 février 1831

Code judiciaire très moderne en 1967

b. aujourd’hui pleine de parallaxes administratifs – quelques procédures particulières

-Procédure pénale

Humanisation de la procédure avec l’affaire Dutroux ; article 151 de la Constitution

-Conseil d’Etat

-Tribunaux administratifs

-Cour constitutionnelle

Lire : « Zakia Khattabi recalée à la Cour constitutionnelle, Ecolo pourrait représenter sa candidature » https://www.rtbf.be/info/

c. volontés de réformes : améliorer l’efficacité judiciaire ? (plus rapide, moins chère, voire subsidiaire)

II. Les principes d’organisation judiciaire

1. introduction

2. Les acteurs de la Justice

a. le juge

b. le greffier, le gendarme, l’huissier d’audience

c. le procureur (le parquet ; le Ministère public)

d. l’avocat

l’avocat

mission : défendre

peut découper cela en trois grande missions

conseiller en prévision d’un contentieux

participer au contentieux, soit lorsqu’on se défend, soit lorsqu’on attaque

e. le huissier

f. le notaire

3. L’office du juge et le principe dispositif

4. L’action en justice

a. la demande en justice

b. la défense en justice

c. La chose jugée

d. Le droit et l’abus d’agir en justice

5. Le formalisme procédural

6. Les délais

7. La répartition des causes entre les juges

a. Présentation des compétences des Tribunaux

b. Quelques principes

c. La litispendance

d. La connexité

e. Le juge des référés

III. La procédure civile

1. L’acte introductif d’instance

2. Les délais de comparution

3. La théorie des nullités

4. L’audience d’introduction

a. l’audience contradictoire

b. le défaut et l’opposition

5. la mise en état

a. le calendrier de mise en état

b. les débats succincts

5. Les incidents en cours d’instance

a. L’achèvement prématuré de l’instance

b. Les mesures d’instruction

c. La question préjudicielle

6. L’audience de plaidoirie

7. Le jugement

a. La délibération

b. Le contenu du jugement

c. Les effets du jugement

d. Les frais et les dépens

8. L’appel

9. La cassation

Droit public et droit privé

J’ai la chance, depuis quelques années, de devoir enseigner le droit à des personnes qui ne se destinent pas à une carrière juridique. Je ne forme et ne prétends donc pas former des juristes et l’on ne sera pas juriste en sortant de mon cours ; pour espérer être qualifié tel, il faut des années de pratique et d’érudition versées dans l’étude du droit.

Mon cours s’adresse surtout à des étudiants en début de cycle de l’enseignement supérieur. Des personnes qui ont pour la plupart une vingtaine d’années et un diplôme de l’enseignement secondaire en poche, qu’il soit général ou technique.

Le public est donc assez semblable sur le papier mais, malheureusement, une grande disparité de niveau existe et statistiquement, seulement quarante pourcents d’étudiants réussiront à passer le cap de la première année, un peu plus si l’on compte les personnes qui s’accrochent après un premier échec.

J’ai moi-même obtenu un diplôme du secondaire technique avant d’entreprendre des études supérieures et, le plus difficile a été de comprendre ce que l’on attendait de moi. Quel était le niveau de précision exigé ? Je constate que le problème est le même pour beaucoup d’étudiants, encore aujourd’hui.

Ces problèmes se résolvent d’eux-mêmes à deux conditions, à mon sens : d’une part, être conscient que l’enseignement supérieur exige au moins un petit peu d’esprit scientifique : le goût pour la recherche d’informations et pour la vérification de leur pertinence est nécessaire pour bien réussir. De même, être conscient qu’une méthodologie rigoureuse est fondamentale pour l’étude, la rédaction de travaux ou d’examens me paraît indispensable.

LECTURE : R. DESCARTES, Discours de la méthode, Flammarion, Paris, 2008, pp. 15-26.

D’autre part, la culture générale permet de s’en sortir même en étudiant moins bien ses cours, et cette culture permet aussi d’obtenir de meilleurs résultats.

Ces deux qualités sont indispensables même après l’école car obtenir et conserver un emploi à responsabilités implique de posséder l’un et l’autre de ces savoirs et compétences.

Quant à mon enseignement du droit, fort de la conscience de ces limites et des nécessités pour les étudiants, j’ai fait plusieurs choix :

-assez peu de lois et principes bruts seront enseignés ; seuls les plus fondamentaux ou utiles sont abordés, étant entendu que si l’étudiant est intéressé, il pourra poursuivre seul ou accompagné son enseignement, par d’autres cours ou avec des recherches personnelles ;

-une attention particulière est portée à l’histoire et à la philosophie du droit ;

-un syllabus général est donné aux étudiants, avec, surtout, des lectures complémentaires, lesquelles font partie de la matière d’examen. Tous types de documents sont donnés : cartes, écrits, vidéos, d’auteurs classiques ou contemporains, issus d’études scientifiques ou journalistiques. Une certaine culture générale est ainsi proposée aux étudiants ;

-un examen oral à cours ouvert est proposé en fin d’année pour tester les connaissances.

I. Pourquoi étudier le droit ?

Th. HOBBES, Léviathan, Gallimard, Saint-Amand, 2000, pp. 405-437.

1. qu’est-ce que le droit ?

LECTURE : Coll., la culture générale, Paris, Hatier, 2021, pp. 136-137.

a. de l’injonction à l’ordre juridique

Ordre juridique étatique

Très complexe : préférer une microscopie du droit (Lucien François) ?

b. les paraboles du bandit et de l’île déserte

c. Etymologie

IUS puis DIRECTUS

d. histoire du mot 

e. avant d’être le droit, il était le jus

LECTURE : R. JACOB, Les formes premières du droit en Occident. 1. La parole impérieuse, Paris, 2020

2. l’importance du droit aujourd’hui

a. le droit est-il une idéologie qui recouvre tous les domaines de la vie ? est-il le dernier régulateur social ?

b. le droit n’est (malheureusement ?) pas la justice

Définition de la justice : LECTURE : coll. Culture générale, op. cit., pp. 288-289.

3. qu’est-ce que l’étude du droit ?

II. Le droit privé

1. l’importance de Rome dans le droit moderne

2. une brève histoire de Rome

Rome est initialement une toute petite ville d’agriculteurs dans le Latium au centre de l’Italie. Semble-t-il d’abord colonisée par ses voisins du nord (les étrusques de l’actuelle Toscane), elle se libère de ceux-ci à la fin du 6e siècle avant Jésus-Christ (En 509 d’après la légende) et devient une république aristocratique. Le pouvoir y est partagé entre le Sénat (composé des patres) et les magistrats élus à l’année (dont les plus importants sont les deux consuls).

Le Peuple de Rome, quant à lui, participe faiblement à la vie de la République. Au fur et à mesure de son histoire, cependant, la plèbe va acquérir de plus en plus de droits politiques et notamment, des tribuns seront élus pour porter sa voix.

Volant de conquête en conquête, Rome soumet l’Italie puis, à partir de la fin du IIIe siècle avant Jésus-Christ, elle vainc Carthage (Tunisie) puis la Grèce et s’installe également en Espagne.

A partir de ce moment, des guerres civiles ou sociales vont ravager la cité qui ne cessera toutefois pas de s’étendre (Moyen-Orient avec Pompée, Gaule avec César) pour arriver à une conquête de toute la méditerranée au premier siècle avant Jésus-Christ.

La paix civile reviendra avec César Octavien « Auguste », qui sera le Prince de la République (premier empereur). A ce moment-là, la bataille d’ego cesse en même temps que les magistrats, toujours élus, perdent tout pouvoir au profit de l’empereur, qui va, au fil des 5 siècles suivants, augmenter son influence et développer son administration.

La crise économique, la dénatalité, l’impossibilité de garder les frontières et l’arrivée de peuples barbares depuis les frontières germaniques vont avoir raison des institutions romaines à la fin du Ve siècle après Jésus-Christ et malgré une christianisation de l’empire au IVe siècle (Constantin puis Théodose).

A Constantinople (Turquie), toutefois, l’empire perdure mille ans de plus et ne s’éteindra qu’avec l’arrivée de l’empire Ottoman.

3. le droit romain

Le droit romain désigne deux choses : le droit appliqué par les romains mais également l’héritage de ce droit dans la culture juridique occidentale et même mondiale (redécouverte du XIe siècle jusqu’à aujourd’hui).

Le premier droit romain est celui utilisé par les romains depuis le Royaume, en passant par la république puis par l’empire romain.

Il se sépare en cinq périodes :

le droit archaïque des premiers siècles ;

le droit préclassique à partir des guerres puniques ;

le droit classique à partir de l’empire ;

le droit post-classique à partir du IIIe siècle ;

le droit codifié de Justinien (a partir du Ve siècle).

LECTURE : M. Villey, Le droit romain (1945), Paris, PUF, 2012, pp. 41-47 (science du droit)

4. le Code civil

Coll., Un siècle, mouvement du monde de 1800 à 1900, E. CHENON, « La Législation », pp. 93-111

5. les différentes branches du droit privé

6. le contentieux et la méthodologie juridique

Th. HOBBES, Léviathan, Gallimard, Saint-Amand, 2000, pp. 405-437.

III. Le droit public

1. l’Antiquité

a. la Grèce

Aristote, Les politiques, Flammarion, Paris, 2008, pp. 143-144.

Aucune unité politique ou juridique en Grèce

b. Rome

B. MANIN, Principes du gouvernement représentatif, Flammarion, 2012, pp. 66-74.

R. JACOB

2. la Paix de Westphalie et l’Etat moderne

3. la Révolution, la Loi, expression de la Souveraineté populaire, le Gouvernement représentatif

4. la démocratie et le contentieux administratif

5. la Belgique moderne

6. les autres branches du droit public

Liste des cours enseignés au 2e semestre 2021

Pour la Haute Ecole Francisco Ferrer, j’enseigne les cours suivants de septembre à décembre 2021 :

Droit public et droit privé (baccalauréat en gestion d’entreprises)

Droit budgétaire (baccalauréat en sciences administratives)

Droit administratif (2) (Bac/Master en sciences administratives et gestion publique)

Eléments de procédure judiciaire (baccalauréat en sciences administratives)

Critiquer une loi ou un arrêté – Arrêt n° 83/2020 de la Cour constitutionnelle

La Cour constitutionnelle confirme sa jurisprudence classique dans un arrêt n° 83/2020 du 4 juin 2020 rendu sur question préjudicielle à propos d’un arrêté royal de pouvoirs spéciaux.

Au terme d’un bref raisonnement, elle se déclare manifestement incompétente pour répondre à la question posée par le Tribunal de première instance du Luxembourg, division Marche-en-Famenne, à propos de la compatibilité à la Constitution d’un des arrêtés de pouvoirs spéciaux adoptés dans le cadre des mesures COVID-19.

Cela permet de rappeler quelques principes clés en matière de contentieux administratif et constitutionnel :

– La violation du droit européen par un texte de droit belge, fut-il de rang constitutionnel, peut être constatée par un Tribunal ordinaire (et même par toute personne) en vertu de l’application des règles de droit de l’Union ;

– La violation d’un texte de droit international conventionnel ayant effets directs peut également être constatée par un Tribunal, même si cette violation provient d’une loi ou de la Constitution elle-même (Jurisprudence « Le Ski ») ;

– En principe, cependant, si ces textes concernent des droits fondamentaux également consacrés par la Constitution et que la violation alléguée provient d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance, cette prétendue violation doit être examinée d’abord par la Cour constitutionnelle avant de pouvoir ensuite être écartée par le juge (article 26 de la loi spéciale relative à la Cour constitutionnelle) ;

– La violation de la Constitution par une loi, un décret ou une ordonnance ne peut, en principe, qu’être constatée par la Cour constitutionnelle, par un recours en annulation ou une question préjudicielle posée par un juge ;

– La violation d’un texte supérieur par un acte administratif, individuel ou règlementaire, de niveau national, régional, communautaire ou local, doit être sanctionnée par l’écartement devant toute juridiction (article 159 de la Constitution). Un recours au Conseil d’Etat, en annulation de cet acte, peut être ouvert si cet acte répond à certaines conditions (notamment, ne pas être susceptible de recours administratifs organisés).

Si cet acte administratif est « de pouvoirs spéciaux« , c’est-à-dire qu’il peut modifier la loi, cela ne change rien.

Par contre, si cet acte est consolidé, confirmé, ratifié, relevé de son illégalité (…) par une loi, un décret ou une ordonnance, les juges perdent leur pouvoir de contrôle fondé sur l’article 159 de la Constitution et seule la Cour constitutionnelle devient compétente car le texte est formellement devenu une loi.

Enfin, le contentieux de l’exécution d’un contrat, fut-il signé par une administration, relève de la compétence exclusive des cours et tribunaux judiciaires (article 144 de la Constitution). L’acte détachable de ce contrat pourra, éventuellement, faire l’objet d’un recours au Conseil d’Etat, parfois selon des procédures particulières (ex. en marchés publics).

I. Une longue tradition d’autonomie locale

La Belgique est un Etat fortement décentralisé. Cette puissance des Villes, Communes et Provinces trouve son origine dans l’histoire longue de notre territoire. Ce premier chapitre aborde les questions de l’autonomie locale de la Belgique.

C’est également l’occasion de revenir sur quelques thématiques déjà abordées, telles que l’introduction d’une procédure judiciaire par une entité décentralisée contre son autorité de tutelle, les limites du pouvoir de police communale ou encore les pouvoirs spéciaux des communes.

Coronavirus : le Conseil d’Etat français suspend l’interdiction généralisée des cérémonies religieuses

Le Conseil d’Etat français a rendu le 18 mai 2020 une ordonnance de référé, nos 440366, 440380, 440410, 440531, 440550, 440562, 440563, 440590, laquelle enjoint au Premier Ministre de lever l’interdiction générale et absolue de tout rassemblement ou réunion dans les établissements de culte, sous la seule réserve des cérémonies funéraires pour lesquelles la présence de vingt personnes était déjà admise.

Cette décision est rendue au motif que cette interdiction générale présente un caractère disproportionné au regard de l’objectif de préservation de la santé publique et constitue ainsi, eu égard au caractère essentiel de cette composante de la liberté de culte, une atteinte grave et manifestement illégale à cette dernière et ce, alors que des mesures d’encadrement moins strictes sont possibles, notamment au regard de la tolérance des rassemblements de moins de 10 personnes dans les lieux publics.

Cette ordonnance est l’une des premières (la première ?) décisions de justice qui remet en cause la proportionnalité d’une mesure de confinement. Le Conseil d’Etat belge avait, quant à lui, rendu une ordonnance n° 247.452 du 27 avril 2020 qui rejetait le recours d’extrême urgence introduit par des société qui s’estimaient discriminées par la réouverture de certains types de magasins et pas d’autres, au tout début de l’assouplissement des mesures de confinement.

L’ordonnance du Conseil d’Etat français étant très circonstanciée, on se permet ici d’en résumer et reprendre les éléments importants.

Le Conseil d’Etat commence par rappeler la pertinence d’une mesure de confinement en vue de sauvegarder la santé de la population, pour autant que ces mesures soient nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif de sauvegarde de la santé publique qu’elles poursuivent.

La haute juridiction rappelle ensuite que la liberté de religion et de culte est consacrée par plusieurs textes de rangs constitutionnels ou internationaux.

Le Conseil d’Etat indique alors que :

« depuis l’entrée en vigueur du décret du 23 mars 2020 (…), les établissements de culte sont restés ouverts et les fidèles peuvent s’y rendre individuellement. Toutefois, ces derniers ne peuvent s’y rassembler ou s’y réunir, à l’exception des cérémonies funéraires dans la limite de 20 personnes. Les fidèles ne peuvent ainsi participer à des cérémonies non funéraires qui s’y tiennent à huis clos que par le biais de retransmissions, y compris pour les importantes fêtes qui ont eu lieu au printemps dans les trois religions réunissant le plus grand nombre de fidèles en France. Par suite et eu égard à l’amélioration de la situation sanitaire ayant justifié le déconfinement, la condition d’urgence caractérisée, qui est prévue par les dispositions précitées, doit être regardée, ce que ne conteste d’ailleurs pas le ministre de l’intérieur, comme remplie.

« Il apparait que dès lors que le coronavirus, qui provoque la maladie dite covid-19, se transmet par voie respiratoire, le risque de contamination est plus élevé dans un espace clos qu’ouvert, si les personnes ont des contacts proches et prolongés et lorsque les intéressés émettent davantage de gouttelettes. S’il est possible d’être également contaminé par le biais des surfaces sur lesquelles le virus s’est déposé, les rassemblements et réunions sont la principale cause de propagation de celui-ci. Les effets des facteurs risque précités peuvent, toutefois, être atténués par les règles de sécurité qui sont appliquées au cours des rassemblements et réunions.

« Par suite, les cérémonies de culte qui constituent des rassemblements ou des réunions au sens des dispositions contestées, exposent les participants à un risque de contamination, lequel est d’autant plus élevé qu’elles ont lieu dans un espace clos, de taille restreinte, pendant une durée importante, avec un grand nombre de personnes, qu’elles s’accompagnent de prières récitées à haute voix ou de chants, de gestes rituels impliquant des contacts, de déplacements, ou encore d’échanges entre les participants, y compris en marge des cérémonies elles-mêmes et, enfin, que les règles de sécurité appliquées sont insuffisantes.

« Par suite, la nécessité de réglementer, en application de l’article L. 3131-15 du code de la santé publique, dans un objectif de santé publique, les conditions d’accès et de présence dans les établissements de culte, lesquels ne peuvent être regardés comme assurant l’accès à des biens et services de première nécessité au sens de ces dispositions, est établie, en particulier au début de la période dite de « déconfinement ».

Malgré tout, le Conseil d’Etat constate que « des régimes moins restrictifs pour l’accès du public, notamment : – les services de transport des voyageurs, qui ne sont pas soumis, eu égard aux contraintes économiques de leur exploitation, à la limitation à dix personnes de tout rassemblement et réunion sur la voie publique ou dans un lieu public alors que de tels rassemblements et réunions ne peuvent pas se tenir dans les établissements de culte, même dans cette limite, en dehors des cérémonies funéraires ; – et les magasins de vente et centres commerciaux, les établissements d’enseignement ainsi que les bibliothèques qui peuvent, au regard de motifs économiques, éducatifs et culturels, accueillir du public dans le respect des dispositions qui leur sont applicables et dans des conditions de nature à permettre le respect des dispositions de l’article 1er, lesquelles impliquent, à la lumière de l’avis du Haut conseil de la santé publique du 24 avril 2020, un espace sans contact d’environ 4 m2 par personne ».

Il ajoute également que :

« si, durant la première phase du « déconfinement », les rassemblements et réunions ne sont pas autorisés dans d’autres établissements recevant du public que les lieux de culte, en application du 1° du I de l’article 10 du décret contesté, les activités qui y sont exercées ne sont pas de même nature et les libertés fondamentales qui sont en jeu ne sont pas les mêmes ».

Enfin, il indique que :

« l’interdiction de tout rassemblement ou réunion dans les établissements de culte, à la seule exception des cérémonies funéraires regroupant moins de vingt personnes, a été essentiellement motivée par la volonté de limiter, durant une première phase du « déconfinement », les activités présentant, en elles-mêmes, un risque plus élevé de contamination et qu’elle ne l’a, en revanche, été ni par une éventuelle difficulté à élaborer des règles de sécurité adaptées aux activités en cause – certaines institutions religieuses ayant présenté des propositions en la matière depuis plusieurs semaines – ni par le risque que les responsables des établissements de culte ne puissent en faire assurer le respect ou que les autorités de l’Etat ne puissent exercer un contrôle effectif en la matière, ni encore par l’insuffisante disponibilité, durant cette première phase, du dispositif de traitement des chaînes de contamination ».

Partant, la Haute juridiction laisse huit jours au Premier Ministre pour prendre une décision qui respecte le principe de proportionnalité.

Quelques remarques sur cet arrêt :
L’atteinte à une liberté fondamentale, telle que le droit de pratiquer sa religion, doit être conditionné à un critère de légalité, de nécessité et de proportionnalité.

Le Conseil d’Etat français reconnaît que le confinement porte atteinte à ce droit fondamental (comme, au demeurant, la section de législation du Conseil d’Etat belge l’avait fait avant lui).

Il ne conteste ni le caractère légal, ni la nécessité du confinement. Mais, de manière extrêmement prudente et circonstanciée, il examine la proportionnalité de la mesure.

Il remarque alors un phasage dans le (dé)confinement et procède à une analyse de l’importance d’un lieu de culte dans la hiérarchie sociale. Un lieu de culte ne fournit pas des biens de « première nécessité » (comme s’alimenter). Toutefois, le lieu de culte n’est pas réduit à n’importe quel autre lieu recevant du public. Dans la République laïque, qui protège la liberté de culte, la religion conserve donc une toute première importance pour les citoyens et il faut donc la traiter en conséquence.

Et à cet égard, le Conseil d’Etat remarque que d’autres activités (transports en commun) ou magasins sont soumis à des règles moins strictes que les Eglises, ce qui paraît donc disproportionné et ce, d’autant plus que des plans de déconfinement ont été proposés par les cultes.

Quelques remarques pour la Belgique :

Un confinement semblable à celui de la France est actuellement prévu par l’arrêté ministériel du 23 mars 2020 « portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19 », modifié une dernière fois le 15 mai 2020.

Cet arrêté, dont la procédure d’adoption est sujette à critiques, est moins sévère qu’en France, notamment sur la possibilité laissée aux citoyens d’effectuer des promenades.

En matière de cérémonies religieuses, une interdiction absolue est également fixée par l’article 5 de l’arrêté, sauf en ce qui concerne

« – les cérémonies funéraires, mais uniquement en présence de 30 personnes maximum, avec le maintien d’une distance d’1,5 mètre entre chaque personne et sans possibilité d’exposition du corps ;
– les mariages civils, mais uniquement en présence de 30 personnes maximum ;
– les mariages religieux, mais uniquement en présence de 30 personnes maximum ;
– les cérémonies religieuses enregistrées dans le but d’une diffusion par tous les canaux disponibles et qui ont lieu uniquement en présence de 10 personnes maximum, en ce compris les personnes en charge dudit enregistrement, avec le maintien d’une distance d’1,5 mètre entre chaque personne, et pour autant que le lieu de culte reste fermé au public pendant l’enregistrement ».

Même si cela commence à bouger en Belgique, peu d’initiatives ont jusqu’ici été adoptées par les Eglises pour œuvrer à leur déconfinement. Même, elles ont plutôt été proactives pour privilégier un auto-confinement avant que celui-ci ne soit imposé. La différence avec la France est, à cet égard, assez remarquable, mais est peut être due au système d’organisation des cultes en Belgique, très différent, notamment en ce qui concerne les règles de financement.

Enfin, le Conseil d’Etat belge s’est déjà prononcé une fois sur le confinement en Belgique et a validé la mesure. Toutefois, cet arrêt était également très circonstancié et est intervenu à une phase moins avancée du déconfinement. Chose importante enfin : les règles procédurales pour agir en extrême urgence semblent plus souples en France qu’en Belgique. Toutefois, la condition de l’urgence est également casuistique et peut varier en sévérité en fonction de l’atteinte aux libertés publiques dénoncée.

Les fragiles pouvoirs spéciaux des communes wallonnes

Pour lutter contre la pandémie de Coronavirus, le Gouvernement wallon s’est vu doter de large pouvoirs spéciaux, lui permettant d’exercer les compétences du Parlement (décret du 17 mars 2020 octroyant des pouvoirs spéciaux au Gouvernement wallon dans le cadre de la crise sanitaire du Covid-19).

Sur base de cette habilitation, il a adopté, entre autre, un arrêté du Gouvernement wallon de pouvoirs spéciaux n° 5 du 18 mars 2020 relatif à l’exercice des compétences attribuées au conseil communal par l’article L1122-30 du Code de la démocratie locale et de la décentralisation par le collège communal.

Cet arrêté permet, pour une durée de 30 jours, de confier les attributions du conseil communal (l’organe élu) au collège communal (l’organe « gouvernemental » communal), sous réserve d’une confirmation des actes pris par le conseil dans un délai de 3 mois. Il s’agit de véritables pouvoirs spéciaux confiés aux Communes.

Concrètement des arrêtés généraux de police pourraient, par exemple, être adoptés par les Collèges afin de sanctionner certains comportements.

Si l’idée peut sembler intéressante, la construction juridique est toutefois très fragile puisque les procédures d’avis, notamment l’avis obligatoire de la Section de législation du Conseil d’Etat, n’ont pas été suivies, notamment pour l’adoption de l’arrêté de pouvoirs spéciaux n°5.

En effet, en vertu d’une législation fédérale, tout arrêté doit faire l’objet d’une demande d’avis à la Section de législation du Conseil d’Etat. L’absence d’une telle demande entraine l’illégalité de l’acte et de ceux qui en découlent; cette nullité est considérée comme d’ordre public.

Dans le cas qui nous occupe, l’article 3 du décret de pouvoirs spéciaux prévoit que:

« Art. 3. § 1er. Les arrêtés visés aux articles 1er et 2 peuvent être adoptés sans que les avis légalement ou règlementairement requis soient préalablement recueillis.
Le premier alinéa s’applique aux avis de la section de législation du Conseil d’Etat dans les cas spécialement motivés par le Gouvernement.
§ 2. Avant leur publication au Moniteur belge, les arrêtés visés aux articles 1er et 2 sont communiqués au président du Parlement wallon ».

On pourrait donc se passer de l’avis du Conseil d’Etat, dans les cas spéciaux motivés par le Gouvernement.

Premier problème, les entités fédérées, comme la Région wallonne ne peuvent en principe pas se dispenser de l’avis de la Section de législation du Conseil d’Etat, sauf le cas exceptionnel des pouvoirs implicites.

Deuxième problème, l’arrêté n° 5 de pouvoirs spéciaux indique que  » Considérant qu’au vu de l’article 3 du décret du 17 mars 2020 octroyant des pouvoirs spéciaux au Gouvernement wallon dans le cadre de la crise sanitaire du Covid-19, le présent arrêté  » de pouvoirs spéciaux  » ne doit pas être soumis à l’avis de la section de législation du Conseil d’Etat, cette dernière ayant en tout état de cause invité le Gouvernement à éviter de déposer des demandes d’avis dans l’urgence. Le décret confirmant le présent arrêté sera soumis à la section de législation du Conseil d’Etat ». Cette motivation ne fait pas mention des « cas spécialement motivés » prévus par le Décret.

Dans cette situation, les actes adoptés par les Collèges sur base de l’habilitation, ainsi que les actes qui en découleraient, comme des sanctions, risquent d’être rendus inapplicables par les Cours et Tribunaux, qui ont le pouvoir et le devoir d’écarter les actes administratifs illégaux sur base de l’article 159 de la Constitution.

L’affaire est donc à suivre.

Marchés publics – relever les erreurs dans les documents de marché ?

Lorsqu’une entreprise souhaite participer à une procédure d’attribution de marché public, elle doit examiner correctement les documents de marchés (avis, cahier spécial des charges, annexes éventuelles, etc.) puisque ceux-ci feront, en cas d’attribution, intégralement partie du contrat.

Or, en cas de manquement à ses obligations, l’entreprise en question s’expose à engager sa responsabilité contractuelle et pourrait être sanctionnée.

Dès lors, que doit faire une entreprise si elle souhaite participer à un marché public mais découvre dans l’un des documents établis par le pouvoir public, des éléments irréguliers, des erreurs, des omissions (par exemple, l’entreprise doit démontrer qu’elle a déjà exécuté cinq marchés semblables à celui envisagé mais dont le coût moyen est 10 fois supérieur à celui espéré ou encore, il est prévu une cession de droit intellectuel qui implique également la cession du droit de paternité sur l’œuvre) qui font qu’elle ne peut pas déposer une offre de prix sérieuse ?

Dans ce cas, l’arrêté royal du 18 avril 2017 « relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques » prévoit que l’entreprise le « signale immédiatement par écrit au pouvoir adjudicateur. Celui-ci est en tout cas prévenu au plus tard dix jours avant la date ultime de réception des offres, sauf impossibilité résultant de la réduction du délai de réception des offres.

Le pouvoir adjudicateur apprécie si l’importance des erreurs ou omissions relevées justifie un avis rectificatif ou une autre forme de publication adaptée et, s’il y a lieu, de prolonger le délai d’introduction des offres ».

Si, malgré cette remarque, le pouvoir public ne modifie pas ou ne précise pas ses documents de marché, l’entreprise a le choix : soit elle participe tout de même à la procédure d’attribution. Si elle obtient le marché, elle sera toutefois tenue par les clauses du contrat, sauf à démontrer leur illégalité devant un juge ou en tentant de renégocier le contrat amiablement avec le pouvoir public.

Soit elle renonce à participer à la procédure et pourra éventuellement demander une réparation pour le manque à gagner, également devant un juge ou via une transaction.

Si le pouvoir public décide de modifier ses documents de marché, elle pourra soumissionner en paix sur cette question.

Enfin, soulignons que si elle ne prévient pas le pouvoir public du problème, elle pourra toujours soulever l’illégalité d’un document de marché devant le juge judiciaire, en invoquant par exemple la responsabilité extracontractuelle du pouvoir public, par le biais de l’exception d’illégalité (article 159 de la Constitution, voy. Trib. civ. Charleroi du 19 juin 2019, inédit).

Qui a besoin d’un Premier Ministre ?

La Belgique est le pays du surréalisme. On le constate encore aujourd’hui puisqu’on vient de nommer une Première (première) Ministre du Gouvernement fédéral et ce, alors que ce Gouvernement est politiquement mort depuis près d’un an.

En effet, depuis le 21 décembre 2018, le Gouvernement Michel est démissionnaire et le Roi a accepté cette démission, de sorte que depuis cette date, il n’est plus un Gouvernement « de plein exercice » mais il est simplement chargé d’expédier les affaires courantes.

Pour rappel, cela signifie qu’il ne peut plus, juridiquement, adopter d’arrêté règlementaire ou individuel, sauf si cela concerne le champ très réduit de la notion d’affaires courantes (en substance : seuls des arrêtés qui concernent la continuité de l’Etat peuvent être adoptés). En outre, ce Gouvernement ne dispose même plus d’une majorité de sièges au Parlement et ce, depuis même avant les élections du mois de mai dernier.

Il est donc très affaibli, tant sur le plan législatif que sur le volet exécutif. Dans cette situation, on peut également s’interroger sur les compétences qu’il reste au Premier Ministre, qui est d’abord Ministre avant d’être le premier parmi ses pairs : il est le chef d’équipe, celui qui doit coordonner le Gouvernement. Il n’est par contre pas le représentant de la Belgique : le Roi, dont l’action doit être contresignée par n’importe quel Ministre, occupe ce rôle en tant que chef d’Etat.

Dans ces conditions, on peut se demander ce qui justifiait qu’un Premier Ministre soit désigné après le départ de Charles Michel. Aurait-on pu ne pas désigner de Premier Ministre ? En Belgique, il faut savoir qu’il n’y a pas toujours eu de Premier Ministre. Au 19e siècle, le Roi présidait lui-même le conseil des Ministres (comme le fait toujours le Président de la République française). Ce n’est d’ailleurs qu’en 1918 que le titre de Premier Ministre a été accordé à un Ministre, en remplacement du précédent titre de « chef de Cabinet ».

Fallait-il alors avoir un nouveau Premier Ministre qui, à peine nommé, était déjà chargé de simplement expédier des affaires courantes ? La Constitution mentionne l’existence du Premier Ministre, ce qui laisserait supposer que sa présence est nécessaire.

Ainsi, l’article 46 indique que :

« Le Roi n’a le droit de dissoudre la Chambre des représentants que si celle-ci, à la majorité absolue de ses membres :

1° soit rejette une motion de confiance au Gouvernement fédéral et ne propose pas au Roi, dans un délai de trois jours à compter du jour du rejet de la motion, la nomination d’un successeur au Premier Ministre;

2° soit adopte une motion de méfiance à l’égard du Gouvernement fédéral et ne propose pas simultanément au Roi la nomination d’un successeur au Premier Ministre ».

L’article 96 indique quant à lui que :

« Le Roi nomme et révoque ses ministres.

Le Gouvernement fédéral remet sa démission au Roi si la Chambre des représentants, à la majorité absolue de ses membres, adopte une motion de méfiance proposant au Roi la nomination d’un successeur au Premier Ministre, ou propose au Roi la nomination d’un successeur au Premier Ministre dans les trois jours du rejet d’une motion de confiance. Le Roi nomme Premier Ministre le successeur proposé, qui entre en fonction au moment où le nouveau Gouvernement fédéral prête serment ».

Enfin, l’article 99 de la Constitution prévoit que :

« Le Conseil des ministres compte quinze membres au plus.

Le Premier Ministre éventuellement excepté, le Conseil des ministres compte autant de ministres d’expression française que d’expression néerlandaise ».

De ces trois dispositions, soulignons toutefois que :

La dernière sous-entend le caractère facultatif du Premier Ministre : c’est seulement si le Conseil des Ministres comprend un nombre impair de membres que le Premier Ministre devient « asexué linguistique » et justifie sa présence dans ce cadre.

Les deux premières dispositions prévoient bel et bien la proposition d’un « successeur au Premier Ministre », ce qui peut se comprendre comme la nécessité d’avoir d’abord un Premier Ministre pour pouvoir ensuite lui succéder. Toutefois, ces deux dispositions portent sur le contrôle politique exercé par le Parlement sur le Gouvernement. Or, le contrôle politique n’existe plus depuis près d’un an, puisque le Gouvernement est déjà démissionnaire, de sorte que ces deux dispositions ne trouvent plus qu’une application somme toute assez théorique. Il faudrait que le Gouvernement de Sophie Wilmes demande d’abord au Roi de lui redonner ses pleins pouvoirs par l’adoption d’un arrêté royal de circonstance, et alors qu’elle n’a pas la majorité à la Chambre, pour ensuite demander la confiance du Parlement, ou encourir sa méfiance, pour que les dispositions précitées s’appliquent.

La Belgique est donc bien toujours un pays surréaliste.