I. Une longue tradition d’autonomie locale

La Belgique est un Etat fortement décentralisé. Cette puissance des Villes, Communes et Provinces trouve son origine dans l’histoire longue de notre territoire. Ce premier chapitre aborde les questions de l’autonomie locale de la Belgique.

C’est également l’occasion de revenir sur quelques thématiques déjà abordées, telles que l’introduction d’une procédure judiciaire par une entité décentralisée contre son autorité de tutelle, les limites du pouvoir de police communale ou encore les pouvoirs spéciaux des communes.

Coronavirus : le Conseil d’Etat français suspend l’interdiction généralisée des cérémonies religieuses

Le Conseil d’Etat français a rendu le 18 mai 2020 une ordonnance de référé, nos 440366, 440380, 440410, 440531, 440550, 440562, 440563, 440590, laquelle enjoint au Premier Ministre de lever l’interdiction générale et absolue de tout rassemblement ou réunion dans les établissements de culte, sous la seule réserve des cérémonies funéraires pour lesquelles la présence de vingt personnes était déjà admise.

Cette décision est rendue au motif que cette interdiction générale présente un caractère disproportionné au regard de l’objectif de préservation de la santé publique et constitue ainsi, eu égard au caractère essentiel de cette composante de la liberté de culte, une atteinte grave et manifestement illégale à cette dernière et ce, alors que des mesures d’encadrement moins strictes sont possibles, notamment au regard de la tolérance des rassemblements de moins de 10 personnes dans les lieux publics.

Cette ordonnance est l’une des premières (la première ?) décisions de justice qui remet en cause la proportionnalité d’une mesure de confinement. Le Conseil d’Etat belge avait, quant à lui, rendu une ordonnance n° 247.452 du 27 avril 2020 qui rejetait le recours d’extrême urgence introduit par des société qui s’estimaient discriminées par la réouverture de certains types de magasins et pas d’autres, au tout début de l’assouplissement des mesures de confinement.

L’ordonnance du Conseil d’Etat français étant très circonstanciée, on se permet ici d’en résumer et reprendre les éléments importants.

Le Conseil d’Etat commence par rappeler la pertinence d’une mesure de confinement en vue de sauvegarder la santé de la population, pour autant que ces mesures soient nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif de sauvegarde de la santé publique qu’elles poursuivent.

La haute juridiction rappelle ensuite que la liberté de religion et de culte est consacrée par plusieurs textes de rangs constitutionnels ou internationaux.

Le Conseil d’Etat indique alors que :

« depuis l’entrée en vigueur du décret du 23 mars 2020 (…), les établissements de culte sont restés ouverts et les fidèles peuvent s’y rendre individuellement. Toutefois, ces derniers ne peuvent s’y rassembler ou s’y réunir, à l’exception des cérémonies funéraires dans la limite de 20 personnes. Les fidèles ne peuvent ainsi participer à des cérémonies non funéraires qui s’y tiennent à huis clos que par le biais de retransmissions, y compris pour les importantes fêtes qui ont eu lieu au printemps dans les trois religions réunissant le plus grand nombre de fidèles en France. Par suite et eu égard à l’amélioration de la situation sanitaire ayant justifié le déconfinement, la condition d’urgence caractérisée, qui est prévue par les dispositions précitées, doit être regardée, ce que ne conteste d’ailleurs pas le ministre de l’intérieur, comme remplie.

« Il apparait que dès lors que le coronavirus, qui provoque la maladie dite covid-19, se transmet par voie respiratoire, le risque de contamination est plus élevé dans un espace clos qu’ouvert, si les personnes ont des contacts proches et prolongés et lorsque les intéressés émettent davantage de gouttelettes. S’il est possible d’être également contaminé par le biais des surfaces sur lesquelles le virus s’est déposé, les rassemblements et réunions sont la principale cause de propagation de celui-ci. Les effets des facteurs risque précités peuvent, toutefois, être atténués par les règles de sécurité qui sont appliquées au cours des rassemblements et réunions.

« Par suite, les cérémonies de culte qui constituent des rassemblements ou des réunions au sens des dispositions contestées, exposent les participants à un risque de contamination, lequel est d’autant plus élevé qu’elles ont lieu dans un espace clos, de taille restreinte, pendant une durée importante, avec un grand nombre de personnes, qu’elles s’accompagnent de prières récitées à haute voix ou de chants, de gestes rituels impliquant des contacts, de déplacements, ou encore d’échanges entre les participants, y compris en marge des cérémonies elles-mêmes et, enfin, que les règles de sécurité appliquées sont insuffisantes.

« Par suite, la nécessité de réglementer, en application de l’article L. 3131-15 du code de la santé publique, dans un objectif de santé publique, les conditions d’accès et de présence dans les établissements de culte, lesquels ne peuvent être regardés comme assurant l’accès à des biens et services de première nécessité au sens de ces dispositions, est établie, en particulier au début de la période dite de « déconfinement ».

Malgré tout, le Conseil d’Etat constate que « des régimes moins restrictifs pour l’accès du public, notamment : – les services de transport des voyageurs, qui ne sont pas soumis, eu égard aux contraintes économiques de leur exploitation, à la limitation à dix personnes de tout rassemblement et réunion sur la voie publique ou dans un lieu public alors que de tels rassemblements et réunions ne peuvent pas se tenir dans les établissements de culte, même dans cette limite, en dehors des cérémonies funéraires ; – et les magasins de vente et centres commerciaux, les établissements d’enseignement ainsi que les bibliothèques qui peuvent, au regard de motifs économiques, éducatifs et culturels, accueillir du public dans le respect des dispositions qui leur sont applicables et dans des conditions de nature à permettre le respect des dispositions de l’article 1er, lesquelles impliquent, à la lumière de l’avis du Haut conseil de la santé publique du 24 avril 2020, un espace sans contact d’environ 4 m2 par personne ».

Il ajoute également que :

« si, durant la première phase du « déconfinement », les rassemblements et réunions ne sont pas autorisés dans d’autres établissements recevant du public que les lieux de culte, en application du 1° du I de l’article 10 du décret contesté, les activités qui y sont exercées ne sont pas de même nature et les libertés fondamentales qui sont en jeu ne sont pas les mêmes ».

Enfin, il indique que :

« l’interdiction de tout rassemblement ou réunion dans les établissements de culte, à la seule exception des cérémonies funéraires regroupant moins de vingt personnes, a été essentiellement motivée par la volonté de limiter, durant une première phase du « déconfinement », les activités présentant, en elles-mêmes, un risque plus élevé de contamination et qu’elle ne l’a, en revanche, été ni par une éventuelle difficulté à élaborer des règles de sécurité adaptées aux activités en cause – certaines institutions religieuses ayant présenté des propositions en la matière depuis plusieurs semaines – ni par le risque que les responsables des établissements de culte ne puissent en faire assurer le respect ou que les autorités de l’Etat ne puissent exercer un contrôle effectif en la matière, ni encore par l’insuffisante disponibilité, durant cette première phase, du dispositif de traitement des chaînes de contamination ».

Partant, la Haute juridiction laisse huit jours au Premier Ministre pour prendre une décision qui respecte le principe de proportionnalité.

Quelques remarques sur cet arrêt :
L’atteinte à une liberté fondamentale, telle que le droit de pratiquer sa religion, doit être conditionné à un critère de légalité, de nécessité et de proportionnalité.

Le Conseil d’Etat français reconnaît que le confinement porte atteinte à ce droit fondamental (comme, au demeurant, la section de législation du Conseil d’Etat belge l’avait fait avant lui).

Il ne conteste ni le caractère légal, ni la nécessité du confinement. Mais, de manière extrêmement prudente et circonstanciée, il examine la proportionnalité de la mesure.

Il remarque alors un phasage dans le (dé)confinement et procède à une analyse de l’importance d’un lieu de culte dans la hiérarchie sociale. Un lieu de culte ne fournit pas des biens de « première nécessité » (comme s’alimenter). Toutefois, le lieu de culte n’est pas réduit à n’importe quel autre lieu recevant du public. Dans la République laïque, qui protège la liberté de culte, la religion conserve donc une toute première importance pour les citoyens et il faut donc la traiter en conséquence.

Et à cet égard, le Conseil d’Etat remarque que d’autres activités (transports en commun) ou magasins sont soumis à des règles moins strictes que les Eglises, ce qui paraît donc disproportionné et ce, d’autant plus que des plans de déconfinement ont été proposés par les cultes.

Quelques remarques pour la Belgique :

Un confinement semblable à celui de la France est actuellement prévu par l’arrêté ministériel du 23 mars 2020 « portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19 », modifié une dernière fois le 15 mai 2020.

Cet arrêté, dont la procédure d’adoption est sujette à critiques, est moins sévère qu’en France, notamment sur la possibilité laissée aux citoyens d’effectuer des promenades.

En matière de cérémonies religieuses, une interdiction absolue est également fixée par l’article 5 de l’arrêté, sauf en ce qui concerne

« – les cérémonies funéraires, mais uniquement en présence de 30 personnes maximum, avec le maintien d’une distance d’1,5 mètre entre chaque personne et sans possibilité d’exposition du corps ;
– les mariages civils, mais uniquement en présence de 30 personnes maximum ;
– les mariages religieux, mais uniquement en présence de 30 personnes maximum ;
– les cérémonies religieuses enregistrées dans le but d’une diffusion par tous les canaux disponibles et qui ont lieu uniquement en présence de 10 personnes maximum, en ce compris les personnes en charge dudit enregistrement, avec le maintien d’une distance d’1,5 mètre entre chaque personne, et pour autant que le lieu de culte reste fermé au public pendant l’enregistrement ».

Même si cela commence à bouger en Belgique, peu d’initiatives ont jusqu’ici été adoptées par les Eglises pour œuvrer à leur déconfinement. Même, elles ont plutôt été proactives pour privilégier un auto-confinement avant que celui-ci ne soit imposé. La différence avec la France est, à cet égard, assez remarquable, mais est peut être due au système d’organisation des cultes en Belgique, très différent, notamment en ce qui concerne les règles de financement.

Enfin, le Conseil d’Etat belge s’est déjà prononcé une fois sur le confinement en Belgique et a validé la mesure. Toutefois, cet arrêt était également très circonstancié et est intervenu à une phase moins avancée du déconfinement. Chose importante enfin : les règles procédurales pour agir en extrême urgence semblent plus souples en France qu’en Belgique. Toutefois, la condition de l’urgence est également casuistique et peut varier en sévérité en fonction de l’atteinte aux libertés publiques dénoncée.

Les fragiles pouvoirs spéciaux des communes wallonnes

Pour lutter contre la pandémie de Coronavirus, le Gouvernement wallon s’est vu doter de large pouvoirs spéciaux, lui permettant d’exercer les compétences du Parlement (décret du 17 mars 2020 octroyant des pouvoirs spéciaux au Gouvernement wallon dans le cadre de la crise sanitaire du Covid-19).

Sur base de cette habilitation, il a adopté, entre autre, un arrêté du Gouvernement wallon de pouvoirs spéciaux n° 5 du 18 mars 2020 relatif à l’exercice des compétences attribuées au conseil communal par l’article L1122-30 du Code de la démocratie locale et de la décentralisation par le collège communal.

Cet arrêté permet, pour une durée de 30 jours, de confier les attributions du conseil communal (l’organe élu) au collège communal (l’organe « gouvernemental » communal), sous réserve d’une confirmation des actes pris par le conseil dans un délai de 3 mois. Il s’agit de véritables pouvoirs spéciaux confiés aux Communes.

Concrètement des arrêtés généraux de police pourraient, par exemple, être adoptés par les Collèges afin de sanctionner certains comportements.

Si l’idée peut sembler intéressante, la construction juridique est toutefois très fragile puisque les procédures d’avis, notamment l’avis obligatoire de la Section de législation du Conseil d’Etat, n’ont pas été suivies, notamment pour l’adoption de l’arrêté de pouvoirs spéciaux n°5.

En effet, en vertu d’une législation fédérale, tout arrêté doit faire l’objet d’une demande d’avis à la Section de législation du Conseil d’Etat. L’absence d’une telle demande entraine l’illégalité de l’acte et de ceux qui en découlent; cette nullité est considérée comme d’ordre public.

Dans le cas qui nous occupe, l’article 3 du décret de pouvoirs spéciaux prévoit que:

« Art. 3. § 1er. Les arrêtés visés aux articles 1er et 2 peuvent être adoptés sans que les avis légalement ou règlementairement requis soient préalablement recueillis.
Le premier alinéa s’applique aux avis de la section de législation du Conseil d’Etat dans les cas spécialement motivés par le Gouvernement.
§ 2. Avant leur publication au Moniteur belge, les arrêtés visés aux articles 1er et 2 sont communiqués au président du Parlement wallon ».

On pourrait donc se passer de l’avis du Conseil d’Etat, dans les cas spéciaux motivés par le Gouvernement.

Premier problème, les entités fédérées, comme la Région wallonne ne peuvent en principe pas se dispenser de l’avis de la Section de législation du Conseil d’Etat, sauf le cas exceptionnel des pouvoirs implicites.

Deuxième problème, l’arrêté n° 5 de pouvoirs spéciaux indique que  » Considérant qu’au vu de l’article 3 du décret du 17 mars 2020 octroyant des pouvoirs spéciaux au Gouvernement wallon dans le cadre de la crise sanitaire du Covid-19, le présent arrêté  » de pouvoirs spéciaux  » ne doit pas être soumis à l’avis de la section de législation du Conseil d’Etat, cette dernière ayant en tout état de cause invité le Gouvernement à éviter de déposer des demandes d’avis dans l’urgence. Le décret confirmant le présent arrêté sera soumis à la section de législation du Conseil d’Etat ». Cette motivation ne fait pas mention des « cas spécialement motivés » prévus par le Décret.

Dans cette situation, les actes adoptés par les Collèges sur base de l’habilitation, ainsi que les actes qui en découleraient, comme des sanctions, risquent d’être rendus inapplicables par les Cours et Tribunaux, qui ont le pouvoir et le devoir d’écarter les actes administratifs illégaux sur base de l’article 159 de la Constitution.

L’affaire est donc à suivre.

Marchés publics – relever les erreurs dans les documents de marché ?

Lorsqu’une entreprise souhaite participer à une procédure d’attribution de marché public, elle doit examiner correctement les documents de marchés (avis, cahier spécial des charges, annexes éventuelles, etc.) puisque ceux-ci feront, en cas d’attribution, intégralement partie du contrat.

Or, en cas de manquement à ses obligations, l’entreprise en question s’expose à engager sa responsabilité contractuelle et pourrait être sanctionnée.

Dès lors, que doit faire une entreprise si elle souhaite participer à un marché public mais découvre dans l’un des documents établis par le pouvoir public, des éléments irréguliers, des erreurs, des omissions (par exemple, l’entreprise doit démontrer qu’elle a déjà exécuté cinq marchés semblables à celui envisagé mais dont le coût moyen est 10 fois supérieur à celui espéré ou encore, il est prévu une cession de droit intellectuel qui implique également la cession du droit de paternité sur l’œuvre) qui font qu’elle ne peut pas déposer une offre de prix sérieuse ?

Dans ce cas, l’arrêté royal du 18 avril 2017 « relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques » prévoit que l’entreprise le « signale immédiatement par écrit au pouvoir adjudicateur. Celui-ci est en tout cas prévenu au plus tard dix jours avant la date ultime de réception des offres, sauf impossibilité résultant de la réduction du délai de réception des offres.

Le pouvoir adjudicateur apprécie si l’importance des erreurs ou omissions relevées justifie un avis rectificatif ou une autre forme de publication adaptée et, s’il y a lieu, de prolonger le délai d’introduction des offres ».

Si, malgré cette remarque, le pouvoir public ne modifie pas ou ne précise pas ses documents de marché, l’entreprise a le choix : soit elle participe tout de même à la procédure d’attribution. Si elle obtient le marché, elle sera toutefois tenue par les clauses du contrat, sauf à démontrer leur illégalité devant un juge ou en tentant de renégocier le contrat amiablement avec le pouvoir public.

Soit elle renonce à participer à la procédure et pourra éventuellement demander une réparation pour le manque à gagner, également devant un juge ou via une transaction.

Si le pouvoir public décide de modifier ses documents de marché, elle pourra soumissionner en paix sur cette question.

Enfin, soulignons que si elle ne prévient pas le pouvoir public du problème, elle pourra toujours soulever l’illégalité d’un document de marché devant le juge judiciaire, en invoquant par exemple la responsabilité extracontractuelle du pouvoir public, par le biais de l’exception d’illégalité (article 159 de la Constitution, voy. Trib. civ. Charleroi du 19 juin 2019, inédit).

Qui a besoin d’un Premier Ministre ?

La Belgique est le pays du surréalisme. On le constate encore aujourd’hui puisqu’on vient de nommer une Première (première) Ministre du Gouvernement fédéral et ce, alors que ce Gouvernement est politiquement mort depuis près d’un an.

En effet, depuis le 21 décembre 2018, le Gouvernement Michel est démissionnaire et le Roi a accepté cette démission, de sorte que depuis cette date, il n’est plus un Gouvernement « de plein exercice » mais il est simplement chargé d’expédier les affaires courantes.

Pour rappel, cela signifie qu’il ne peut plus, juridiquement, adopter d’arrêté règlementaire ou individuel, sauf si cela concerne le champ très réduit de la notion d’affaires courantes (en substance : seuls des arrêtés qui concernent la continuité de l’Etat peuvent être adoptés). En outre, ce Gouvernement ne dispose même plus d’une majorité de sièges au Parlement et ce, depuis même avant les élections du mois de mai dernier.

Il est donc très affaibli, tant sur le plan législatif que sur le volet exécutif. Dans cette situation, on peut également s’interroger sur les compétences qu’il reste au Premier Ministre, qui est d’abord Ministre avant d’être le premier parmi ses pairs : il est le chef d’équipe, celui qui doit coordonner le Gouvernement. Il n’est par contre pas le représentant de la Belgique : le Roi, dont l’action doit être contresignée par n’importe quel Ministre, occupe ce rôle en tant que chef d’Etat.

Dans ces conditions, on peut se demander ce qui justifiait qu’un Premier Ministre soit désigné après le départ de Charles Michel. Aurait-on pu ne pas désigner de Premier Ministre ? En Belgique, il faut savoir qu’il n’y a pas toujours eu de Premier Ministre. Au 19e siècle, le Roi présidait lui-même le conseil des Ministres (comme le fait toujours le Président de la République française). Ce n’est d’ailleurs qu’en 1918 que le titre de Premier Ministre a été accordé à un Ministre, en remplacement du précédent titre de « chef de Cabinet ».

Fallait-il alors avoir un nouveau Premier Ministre qui, à peine nommé, était déjà chargé de simplement expédier des affaires courantes ? La Constitution mentionne l’existence du Premier Ministre, ce qui laisserait supposer que sa présence est nécessaire.

Ainsi, l’article 46 indique que :

« Le Roi n’a le droit de dissoudre la Chambre des représentants que si celle-ci, à la majorité absolue de ses membres :

1° soit rejette une motion de confiance au Gouvernement fédéral et ne propose pas au Roi, dans un délai de trois jours à compter du jour du rejet de la motion, la nomination d’un successeur au Premier Ministre;

2° soit adopte une motion de méfiance à l’égard du Gouvernement fédéral et ne propose pas simultanément au Roi la nomination d’un successeur au Premier Ministre ».

L’article 96 indique quant à lui que :

« Le Roi nomme et révoque ses ministres.

Le Gouvernement fédéral remet sa démission au Roi si la Chambre des représentants, à la majorité absolue de ses membres, adopte une motion de méfiance proposant au Roi la nomination d’un successeur au Premier Ministre, ou propose au Roi la nomination d’un successeur au Premier Ministre dans les trois jours du rejet d’une motion de confiance. Le Roi nomme Premier Ministre le successeur proposé, qui entre en fonction au moment où le nouveau Gouvernement fédéral prête serment ».

Enfin, l’article 99 de la Constitution prévoit que :

« Le Conseil des ministres compte quinze membres au plus.

Le Premier Ministre éventuellement excepté, le Conseil des ministres compte autant de ministres d’expression française que d’expression néerlandaise ».

De ces trois dispositions, soulignons toutefois que :

La dernière sous-entend le caractère facultatif du Premier Ministre : c’est seulement si le Conseil des Ministres comprend un nombre impair de membres que le Premier Ministre devient « asexué linguistique » et justifie sa présence dans ce cadre.

Les deux premières dispositions prévoient bel et bien la proposition d’un « successeur au Premier Ministre », ce qui peut se comprendre comme la nécessité d’avoir d’abord un Premier Ministre pour pouvoir ensuite lui succéder. Toutefois, ces deux dispositions portent sur le contrôle politique exercé par le Parlement sur le Gouvernement. Or, le contrôle politique n’existe plus depuis près d’un an, puisque le Gouvernement est déjà démissionnaire, de sorte que ces deux dispositions ne trouvent plus qu’une application somme toute assez théorique. Il faudrait que le Gouvernement de Sophie Wilmes demande d’abord au Roi de lui redonner ses pleins pouvoirs par l’adoption d’un arrêté royal de circonstance, et alors qu’elle n’a pas la majorité à la Chambre, pour ensuite demander la confiance du Parlement, ou encourir sa méfiance, pour que les dispositions précitées s’appliquent.

La Belgique est donc bien toujours un pays surréaliste.

Contrôle de légalité

Le contrôle de légalité fait référence à l’examen qui est effectué sur les actes unilatéraux des autorités administratives afin de s’assurer que ces actes sont conformes à la loi et aux normes supérieures, comme la Constitution.

Ce contrôle peut être exercé par l’autorité de tutelle. Il se combine habituellement à un contrôle du respect de l’intérêt général dans ce cas.

Il peut également être réalisé par l’autorité hiérarchique, voire par l’auteur de l’acte lui-même, dans le cadre d’un contrôle administratif ou dans celui d’un retrait d’acte.

Il peut aussi être exercé par le Conseil d’État, saisi d’un recours en annulation. Parfois, les cours et tribunaux judiciaires peuvent également exercer un recours en annulation contre un acte unilatéral (ex.: en matière de concurrence ou pour des marchés publics).

Il peut, enfin, être effectué par les cours et tribunaux ou le Conseil d’État dans le cadre de l’exception d’illégalité (art. 159 de la Constitution).

Permission de voirie

La permission de voirie est un type d’autorisation domaniale permettant l’établissement d’une enclave relativement stable et profonde sur le domaine public. Les permissions de voirie ont le même objet que les concessions de voirie mais ne sont pas des contrats administratifs.

Le titulaire de l’autorisation se trouve dans une situation plus précaire que le cocontractant dans une concession car l’autorisation peut techniquement être « retirée » par l’autorité publique.

La permission de voirie peut être utilisée dans une construction juridique complexe de partenariat public-privé (PPP), en combinaison avec des marchés publics et/ou des concessions.

Concession domaniale

La concession domaniale est un contrat administratif par lequel  une autorité publique exerçant un certain pouvoir sur un bien du domaine public concède à un usager déterminé l’occupation temporaire de ce bien, de manière durable.

Les concessions domaniales se divisent en concessions de stationnement et en concessions de voirie.

La législation sur les marchés publics et la directive relative aux concessions ne s’appliquent pas en matière de concession domaniale. Cependant, le principe d’égalité et de non discrimination (les articles 10 et 11 de la Constitution) implique que l’autorité titulaire du domaine mette en concurrence de manière satisfaisante (par la voie de la publicité) les différentes personnes intéressées par la conclusion du contrat et ne commette pas de discrimination dans l’attribution de celui-ci.

La concession domaniale ne doit pas être confondue avec l’autorisation domaniale.