Besoin d’une bonne notice d’évaluation des incidences sur l’environnement

En vertu du droit de l’Union européenne, les projets immobiliers d’envergure doivent faire l’objet d’une évaluation de leurs incidences sur l’environnement avant d’être acceptés par les autorités publiques.

En droit de l’urbanisme wallon, la détermination de l’impact d’un projet sur l’environnement se fait la plupart du temps par la rédaction d’une « notice » des évaluations des incidences sur l’environnement. Cette notice est rédigée par le demandeur de permis et permet à l’autorité publique (Commune ou Gouvernement wallon) de se prononcer sur la nécessité de réaliser une étude des incidences sur l’environnement, travail long et coûteux pour le demandeur.

Dans une jurisprudence constante, le Conseil d’Etat se prononce sur l’importance de cette notice afin d’éclairer l’autorité publique (ex. dernièrement : C.E., n°248.892 du 12 novembre 2020). L’idée est que la notice doit être assez complète et précise pour permettre à l’autorité publique de statuer en connaissance de cause. Lorsque le projet envisagé concerne une activité économique, il est ainsi primordiale que le véritable impact de la construction sur l’environnement local soit envisagé avec sérieux. A défaut, le permis d’urbanisme qui serait accordé en méconnaissance de cause risquerait d’être annulé ou suspendu.

Votre avocat peut vous aider à compléter avec vous la notice afin d’éviter les risques d’illégalité.

Il peut aussi, si vous êtes confrontés à un projet dont la notice est de faible qualité, dénoncer avec vous les illégalités qui entacheraient le projet et pourraient conduire à son annulation.

Vers la suppression des audiences au Conseil d’Etat

La procédure au Conseil d’Etat est très strictement encadrée par la loi. En annulation, à la requête succède l’échange des mémoires, le rapport d’auditeur puis les derniers mémoires.

Enfin, une audience était organisée afin d’entendre les parties. Attention toutefois, la procédure est « écrite » au Conseil d’Etat, de sorte qu’en principe, rien de ce qui est dit à l’audience ne peut être dit à l’écrit.

En pratique, toutefois, les audiences devenaient souvent de plus en plus longues. Le Coronavirus a probablement bouleversé cette donnée.

Quoi qu’il en soit, l’arrêté royal du 26 avril 2021 « modifiant les articles 26 et 84/1 de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 `déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat' » modifie la donne en insérant dans l’arrêté de procédure une disposition prévoyant que :

« La chambre peut, lors de la mise en état de l’affaire, et sauf objection du membre désigné de l’auditorat, proposer par ordonnance aux parties que l’affaire qui est en état ne sera pas appelée à l’audience, à moins qu’une des parties ne demande dans un délai de quinze jours qu’elle soit traitée lors d’une audience. Sauf pareille demande, les débats sont clos et l’affaire est prise en délibéré à la date fixée par la chambre dans cette ordonnance. Si l’une des parties au moins le demande dans le délai imparti, les parties sont entendues à l’audience. Une partie qui n’introduit pas de demande à cette fin est supposée marquer son accord sur la proposition.
  L’ordonnance fait mention du présent article et attire expressément l’attention sur les conséquences liées à l’inaction des parties.
  La chambre décide d’office, à la demande du membre désigné de l’auditorat ou d’une des parties que l’affaire sera malgré tout appelée à l’audience si un élément nouveau et pertinent en l’espèce justifie un débat oral contradictoire. »

La règle reste donc celle de l’audience. Toutefois :

  • la chambre amenée à statuer (sauf objection de l’auditorat du Conseil d’Etat);
  • peut proposer;
  • aux parties, de ne pas organiser d’audience;
  • ces dernières peuvent signaler qu’elles souhaitent malgré tout une audience mais l’une d’entre elle doit alors écrire en ce sens dans un délai de 15 jours.

On peut saluer cette flexibilité accrue du Conseil d’Etat pour décider si une audience est ou non nécessaire (parfois au moins, une telle audience ne se justifie pas). Les parties restent en tout cas déterminantes dans ce choix puisqu’elles peuvent s’opposer à la suppression de leur audience.

Ce faisant, le Conseil d’Etat aligne quelque peu sa procédure sur celle de la Cour constitutionnelle, qui voyait déjà ses audiences limitées depuis quelques années.

COVID-19

L’année 2020 a vu débarquer le coronavirus, lequel a mis à rude épreuve le réseau hospitalier mondial et a fait des milliers de victimes. La réaction politique pour lutter contre ce virus a considérablement remis en cause la conception du droit public et du droit administratif dans le monde en général et en Belgique en particulier.

La Liberté et les libertés publiques qui étaient jusqu’ici la règle, se sont vues reléguées au rang de l’exception. La Constitution, qui ne « peut être suspendue en tout ou en partie » (art. 187) a été mise de côté. La loi, nécessaire à toute limitation des droits fondamentaux, n’a pas été utilisée, au profit de l’arrêté ministériel, en principe uniquement utilisable pour des mesures d’exécution techniques et accessoires. La répartition des compétences, clé de voûte du système fédéral belge, a été reléguée au deuxième plan, laissant l’autorité fédérale agir seule ou presque.

La police administrative, mesure habituellement contrôlée de près par les tribunaux et en première place par le Conseil d’Etat, n’a fait l’objet que de très peu de surveillance.

L’Etat de droit s’est muté en quelque chose de nouveau, où le principe de légalité n’occupe plus une place centrale et où les libertés publiques peuvent être totalement suspendues pendant plus d’une année, mais au profit d’un autre droit fondamental reconnu: le droit à la vie et à la santé.

Nouvelle normalité administrative?

Le 21 janvier 2021, j’interviens lors de la conférence internationale du droit administratif à l’Université de Lima. L’occasion pour moi de revenir sur le cadre législatif de l’Etat de droit en Belgique et son évolution à la suite de la crise du coronavirus.

La présentation peut être consultée ci-dessous :

PLAN DE LA PRÉSENTATION
I. La « normalité » administrative belge jusqu’au 12 mars 2020
II. Les mesures de lutte contre le coronavirus et la réaction des corps constitués
III. L’héritage de la crise ?

I. L’ORGANISATION DE L’ETAT BELGE
a. La séparation des pouvoirs
b. Le fédéralisme centrifuge
c. La tradition d’autonomie locale
d. Les libertés publiques

a. LA SÉPARATION DES POUVOIRS
✓ Tous les pouvoirs émanent de la Nation (art. 33 Const.)
✓ Principe général de la séparation des trois pouvoirs
✓ Méfiance vis-à-vis du pouvoir exécutif
Limitation aux compétences attribuées par la loi ou la Constitution (art. 105 (et 108) Const.)
Contrôle de légalité incident par les juridictions (art. 159 Const.)
Possibilité d’annulation des actes administratifs devant le Conseil d’Etat (art. 160 Const.)
✓ Plénitude de compétence au législateur
✓ Confiance dans le pouvoir judiciaire (art. 144-145 et 159 Const.)

b. LE FÉDÉRALISME CENTRIFUGE
✓ Naissance des Communautés et Régions à partir des années 1970-1980
✓ Juxtaposition des territoires
✓ Entités fédérées compétentes dans les matières spécialement attribuées (art. 127 à 130 Const., 5, 6 et 10
LSRI); Autorité fédérale dispose des compétences résiduelles
✓ Equipollence des normes législatives (art. 127 à 130 Const. Et art. 19, § 2 LSRI)
✓ Exécutifs régionaux et communautaires disposent des compétences qui leurs sont attribuées (art. 5-6 LSRI)
✓ Contrôle de la répartition des compétences par les Cours, Tribunaux et la Cour constitutionnelle

c. LA TRADITION D’AUTONOMIE LOCALE
Communes et Provinces
Tutelle régionale
✓ Compétence en matière de maintien de l’ordre public (art. 135 § 2 NLC)
✓ Conseils élus – pouvoirs les plus étendus (not. L1122-30 CDLD)
✓ Collèges et Bourgmestre disposent des compétences attribuées

d. LES LIBERTÉS PUBLIQUES
✓ La Constitution ne peut être suspendue en tout ou en partie (art. 187 Const.)
✓ Catalogue de libertés publiques fixées au Titre 2 de la Constitution
✓ Adhésion à la CEDH – théorie de l’ensemble indissociable
✓ Le droit international conventionnel ayant effet direct prime la loi et la Constitution

II. LE TRAITEMENT JURIDIQUE DE LA CRISE DU CORONAVIRUS
✓ Les trois temps de la crise
a. La première crise (mars-mai 2020)
b. Le déconfinement (juin-octobre 2020)
c. La seconde vague (novembre 2020- )

a. LA PREMIÈRE CRISE
Réaction administrative
✓ Adoption d’un arrêté ministériel fédéral le 13 mars 2020 « portant des mesures d’urgence pour limiter
la propagation du coronavirus COVID-19 »
✓ Adoption d’un autre AMF de la même date portant le déclenchement de la phase fédérale concernant
la coordination et la gestion de la crise coronavirus COVID-19
✓ Adoption de deux arrêtés royaux du 17 mars 2020 faisant sortir le gouvernement fédéral des affaires
courantes
✓ Adoption d’une série d’arrêtés ministériels de confinement par la suite
✓ Arrêtés de pouvoirs spéciaux à tous les niveaux

Premier confinement :
✓ Pas de masque
✓ Fermeture des écoles
✓ Télétravail obligatoire sauf pour les fonctions essentielles
✓ Interdiction des déplacements non-essentiels
✓ Pas de limite géographique ni de document à remplir

Réaction législative
✓ Vote de confiance du gouvernement le 19 mars 2020
✓ Lois du 27 mars 2020 habilitants le Roi à prendre des mesures de lutte contre la propagation du
coronavirus COVID-19
✓ Et autres décrets et ordonnances de pouvoirs spéciaux
✓ (Pas de texte législatif fait pour durer)
✓ Centaines d’arrêtés de pouvoirs spéciaux à tous les niveaux :
✓ Suspensions de délais de procédure;
✓ Attribution de pouvoirs spéciaux aux collèges communaux;
✓ Soutiens aux entreprises et secteurs culturels
✓ Etc.

Réaction juridictionnelle
✓ Peu d’avis du Conseil d’Etat
✓ Arrêts de rejet systématiques du Conseil d’Etat en extrême urgence
✓ Avis du Collège des procureurs généraux de mars 2020 sur les amendes admin. communales COVID
✓ Peu (pas?) de décisions judiciaires rendues

b. LE DÉCONFINEMENT
Réaction administrative
✓ Arrêtés ministériels cadres de déconfinement/reconfinement (réouverture progressive des
commerces, autorisation de se déplacer à nouveau, imposition du port du masque)
✓ Diverses mesures de soutien aux entreprises
✓ Peu de recours aux pouvoirs spéciaux (confirmation des arrêtés et exécution de ceux-ci
essentiellement)

Réaction législative
✓ Quelques mesures diverses
✓ Toujours pas de « grande loi » Covid/état d’urgence

Réaction juridictionnelle
Tribunal de Première Instance de Bruxelles, section civile, du 5 août 2020 : les demandeurs poursuivaient « la
condamnation de l’Etat belge et de la Région wallonne à organiser des tests de dépistage à l’aéroport de
Charleroi ou, à titre subsidiaire, de les autoriser à s’en charger, afin de contrôler les passagers qui reviennent
d’une zone classée rouge par le Ministre des affaires étrangères » : pas de pouvoir de juridiction pour forcer les
pouvoirs publics à agir.

Réaction juridictionnelle
✓ Décision du Tribunal de Police du Hainaut, Div. Charleroi du 21 septembre 2020
✓ Beaucoup d’arrêts de rejet du Conseil d’Etat
✓ Un seul arrêt de suspension: arrêt n° 248,541 du 9 octobre 2020, (ordonnance du bourgmestre de la
ville de Bruxelles du 28 septembre 2020 interdisant, pour une durée indéterminée, la prostitution sur
le territoire de la ville de Bruxelles en raison de l’épidémie de coronavirus COVID-19).

c. LA SECONDE VAGUE
Réaction administrative
✓ Arrêtés ministériels de reconfinement (pas d’interdiction de déplacement, pas de fermeture de
l’école obligatoire, imposition du masque, sinon parallèle au mois de mars); prolongation au moins
jusqu’au mois de mars 2021
✓ Arrêté royal du 24 décembre 2020 concernant l’enregistrement et le traitement de données relatives
aux vaccinations contre la COVID-19 (vivement critiqué par l’Autorité de protection des données)
✓ Quelques arrêtés de pouvoirs spéciaux

Réaction législative
✓ Nouvel octroi de pouvoirs spéciaux par des dispositions législatives
✓ Lois permettant le traçage d’informations en matière vaccinale, ou portant des mesures sociales ou
économiques
✓ …et toujours pas de grande loi sur l’état d’urgence (mais « une loi générale « pandémie » serait utile.
(en décembre), la ministre de l’Intérieur, Annelies Verlinden, a expliqué à la Chambre que le texte
était en préparation ». )
✓ Dispositions législatives qui confirment les arrêtés de pouvoirs spéciaux

Réaction juridictionnelle
✓ Beaucoup d’arrêts de rejet du Conseil d’Etat
✓ L’Assemblée générale du Conseil d’Etat statue en extrême urgence sur la validité générale des
règles de confinement
✓ Mais…
✓ L’arrêté ministériel du 28 octobre 2020 ‘portant des mesures d’urgence pour limiter la
propagation du coronavirus COVID-19’ interdit l’exercice collectif du culte, sauf dans trois cas
strictement limités. Par son arrêt n°249,177 du 8 décembre 2020, le Conseil d’État a ordonné,
dans le cadre d’une demande en référé, que l’État belge modifie ce régime, à tout le moins
provisoirement, de sorte qu’une restriction éventuelle de l’exercice collectif du culte ne soit plus
disproportionnée.
✓ ET
✓ Dans son arrêt n° 249,019 du 24 novembre 2020, le Conseil d’État, après avoir procédé à un
examen au provisoire, juge que les dispositions des arrêtés de pouvoirs spéciaux n°s 2 et 20 du
Gouvernement wallon, qui concernent la suspension du délai de recours devant le Conseil d’État
pendant la première vague de la pandémie Corona, sont irrégulières en raison du défaut de
compétence du Gouvernement wallon.

EN GUISE DE CONCLUSION
✓ Le Fédéralisme en question – revalorisation de l’autorité fédérale ?
✓ La suspension des libertés publiques comme réponse à une crise – une loi d’état d’urgence ?
✓ Le rôle des Tribunaux et du Conseil d’Etat
✓ Etat de droit « outragé, brisé, martyrisé » et libéré de toute contrainte ?

Le risque dans les marchés publics, les concessions et les PPP

La réalisation de projets publics (construction de routes, de parkings, de ponts, mais aussi de festivals urbains, mise en valeur d’un patrimoine historique…) passe bien souvent par la conclusion de contrats avec des opérateurs privés. La qualification donnée aux contrats du projet aura un vaste impact sur la légalité des actes d’attribution, mais également sur le classement économique du projet: la question est brûlante dans une époque post-COVID-19 où chaque centime d’argent public devra être dépensé avec la plus grande circonspection.

L’article que j’ai publié dans la revue des marchés publics traite justement de cette question de la qualification des différents contrats, question qui tourne essentiellement, on va le voir, autour de la notion de « risque ».

Bonne lecture.

Publication dans la chronique des marchés publics 2019-2020

Mesdames,

Messieurs,

 

J’ai le plaisir de vous informer que mon article intitulé « Marchés publics, concessions et PPP – qualifications et question de risque » vient d’être publié dans la Chronique des marchés publics 2019-2020 (pp. 437-471), une revue spécialisée en droit public, droit constitutionnel et droit administratif et spécialement en droit des contrats administratifs.

Dans cet article, je traite du droit de l’attribution des marchés publics et des concessions. J’examine ensuite l’impact d’une classification en termes de finances publiques d’un contrat public au sein du système européen des comptes (SEC 2010). Enfin, je reviens en détails sur une notion cardinale de ces deux législations, à savoir, le risque, que j’examine au regard de la très intéressante dissertation doctorale de M. PEZ.

Excellente lecture à tous.

 

Les quatre types de Gouvernement

Il s’agit d’examiner les compétences exécutives et législatives du Gouvernement, en les articulant autour des quatre formes que peut prendre cet organe. Un premier rappel s’impose d’emblée : si le Gouvernement est habituellement considéré comme le représentant du pouvoir exécutif (dans le modèle classique de la séparation entre les trois pouvoirs : législatif, exécutif et judiciaire), il est bien plus que cela puisqu’il est aussi l’une des branches du pouvoir législatif, qu’il partage avec le Parlement élu.

Le Gouvernement est l’organe chargé de diriger un pays. Pour la Belgique, il faut souligner deux spécificités. La première particularité du Gouvernement belge est qu’il ne dispose que des pouvoirs attribués par la loi et la Constitution, ce qui signifie qu’il ne peut agir que lorsqu’un texte ou un principe de droit lui en donne l’autorisation (cette autorisation peut toutefois être fort large et générale). La deuxième particularité du Gouvernement belge est qu’il y a en réalité une pluralité de Gouvernements, compte tenu du fait que la Belgique est un Etat fédéral. Le découpage des rôles de chacun de ces Gouvernements est assez complexe. De manière simplifiée, disons que chacun des Gouvernement des Communautés et Régions dispose des compétences listées pour chacune de ces entités et que le Gouvernement fédéral (anciennement national) peut faire tout le reste, tout ce qui n’est pas attribué aux autres Gouvernements.

Le Gouvernement dirige : entre autres, il nomme aux emplois publics, il prend les arrêtés d’application des lois, il rédige le projet de budget de l’Etat. En d’autres mots, il mène la politique à laquelle il s’est engagé, moyennant le contrôle politique de son Parlement, composé de représentants élus.

Partant de ce postulat, l’on peut distinguer quatre types de Gouvernement dans un régime parlementaire comme en Belgique.

types de gouvernement

I. Le Gouvernement de plein exercice, disposant d’une majorité parlementaire

Premièrement, le Gouvernement le plus puissant, mais aussi celui que l’on retrouve le plus régulièrement, hors cas de crise politique. C’est le Gouvernement majoritaire au Parlement et qui dispose du plein exercice de ses compétences.

Ce Gouvernement sera le plus souvent issu d’une coalition de partis politiques. A échéances régulières (en principe 5 ans actuellement), les partis politiques soumettent des candidats aux fonctions parlementaires lors d’élections devant les citoyens. Ces candidats se présentent sur des listes avec d’autres candidats et capitalisent des voix sur leur personnalité mais aussi sur le programme du parti qu’ils entendent défendre s’ils sont élus. Chose importante : on ne connait pas de mandat impératif, mais simplement représentatif en Belgique. Autrement dit, les candidats d’un parti ne doivent pas tenir leurs promesses s’ils sont élus ; en tout cas, ils n’y sont pas obligés juridiquement.

Une fois élu, si un parti ne dispose pas de plus de la moitié des sièges d’une assemblée, il devra chercher des alliés au sein d’autres formations politiques : c’est la coalition. Une bonne coalition est composée d’une majorité absolue des députés d’un Parlement (plus de la moitié de celui-ci). Elle a aussi un programme. Ce programme est le fruit d’une discussion, souvent longue en Belgique (parfois plus d’un an…), au terme de laquelle une sorte de nouveau programme général, une feuille de route, est établie avec l’échéance de la prochaine élection.

Ce programme implique la mise en œuvre de la compétence administrative (ou exécutive) du Gouvernement (adoption d’actes individuels, par exemple pour nommer aux emplois publics, et d’actes réglementaires, par exemple pour définir une politique criminelle, mettre en œuvre une loi, adopter des règlements généraux de police, etc.). Il implique aussi plus que très probablement l’adoption de lois nouvelles. C’est là où ce type de Gouvernement est très efficace puisque, étant issu d’une coalition de partis qui disposent, ensemble, d’une majorité de députés au Parlement et, surtout, grâce à la « discipline de parti » (phénomène qui veut qu’un député vote selon l’ordre donné par son parti), il rend captif le pouvoir législatif et peut donc modifier la loi à sa guise.

Une différence formelle continue d’exister : lorsqu’il utilise le pouvoir exécutif, le Gouvernement décide et adopte sa décision, éventuellement en suivant certaines procédures internes fixées par la loi. Par contre, quand il légifère, le Gouvernement doit rédiger un projet de loi puis le soumettre au Parlement (droit d’initiative) qui l’adoptera aux termes d’un débat et d’une délibération publics. L’arrêté pourra être écarté par les Cours et tribunaux s’il est illégal, ou annulé par le Conseil d’Etat pour la même raison, alors que la loi pourra uniquement être censurée par la Cour constitutionnelle. Toutefois, matériellement, il n’y a pas vraiment de différence entre l’arrêté écrit en cabinet ou le projet de loi, également rédigé par le cabinet, si ce n’est qu’un bref débat et une publication de celui-ci sont réalisés pour les lois.

Pour mener à bien sa politique, ce Gouvernement devra demander les fonds au Parlement, via le mécanisme du budget annuel. Ce budget prend la forme d’une loi qui sera adoptée par le Parlement après son dépôt par le Gouvernement. Il sera ajusté une ou deux fois par an, suivant la même procédure. Pour rentrer dans les clous budgétaires, le Gouvernement devra faire une série de modifications législatives (augmentation d’impôts divers, réductions de subventions, ou d’aides sociales, etc.). Ces modifications prendront la forme d’une loi « mammouth » ou loi-programme générale, déposée et votée au Parlement sans débat sérieux, deux fois par an.

Ce Gouvernement tout puissant cesse d’exister avec les élections. Il peut aussi tomber en cas de crise politique. Cela s’illustre par des querelles au sein de la coalition. Un parti n’est pas d’accord avec une question politique particulière ou avec l’orientation générale du Gouvernement : ce fut le cas en 2018, lorsque la N-VA n’a pas accepté que le Pacte sur la migration (dit : « de Marrakech ») soit voté. Avant cela, plusieurs Gouvernements sont tombés sur la question de la scission de l’arrondissement de Bruxelles-Hal-Vilvorde, notamment en 2010.

En cas de crise, on essaie d’abord de trouver une solution amiable : tel parti renonce à son projet (ex : en 2017, la N-VA souhaitait étendre les visites domiciliaires pour la recherche des infractions à la loi sur la migration, le MR a refusé et la N-VA a retiré son projet en 2018), tel autre accepte finalement une idée initialement imbuvable… Si aucun accord n’est trouvé, il n’y a plus de consensus et le Gouvernement ne fonctionne plus. Dans ce cas, un parti peut quitter le Gouvernement (ce fut le cas de la N-VA le 9 décembre 2018), ou s’y accrocher vaille que vaille dans l’espoir que ce soit l’autre parti qui le quitte (ce fut le cas du CDH, après « La pelle du 19 juin » 2017, dans le Gouvernement bruxellois et dans celui de la Communauté française). Éventuellement, le Gouvernement peut présenter sa démission (il entre alors en affaires courantes, avec ou sans majorité parlementaire) ou le Parlement peut être dissout afin que des élections soient convoquées.

II. Le Gouvernement en affaires courantes, conservant sa majorité parlementaire

Le deuxième cas est celui du Gouvernement doté d’une majorité parlementaire mais chargé d’expédier les affaires courantes. Ce sera souvent le cas durant des périodes transitoires : ainsi, si un Gouvernement du premier type se maintient jusqu’aux élections puis que les partis qui le composent gagnent de nouveau les élections, le Gouvernement sera reconduit à l’identique. Il redeviendra alors de type I, mais aura été chargé entre temps d’expédier les affaires courantes.

Un Gouvernement en crise peut également remettre sa démission même si les partis qui le composent ne l’ont pas quitté. Dans ce cas, soit la crise passe et le Gouvernement retire sa démission, soit la crise ne passe pas et une recomposition du Gouvernement doit être envisagée, avec ou sans retour à l’élection. Un Gouvernement minoritaire de plein exercice peut sortir du Gouvernement de type II, auquel cas la stabilité politique du pays risque de demeurer fragile à moins qu’un nouveau Gouvernement majoritaire voie le jour sur base d’une autre composition de partis.

En Belgique, la situation transitoire peut être très longue. Ainsi, en 2010-2011, le Gouvernement Leterme est chargé d’expédier les affaires courantes. Après les élections, il conserve une majorité parlementaire confortable (83 sièges sur 150) mais ne dispose pas d’une majorité suffisante pour modifier des lois spéciales ou la Constitution. De la sorte, de très longues discussions sont enclenchées, lesquelles dureront 541 jours avant qu’un accord politique ne soit trouvé pour enclencher la 6e Réforme de l’Etat. Durant ce laps de temps, Leterme II est resté en affaires courantes, avec une majorité parlementaire.

Sur la notion d’affaires courantes, on peut rappeler qu’il s’agit de la privation de la fonction exécutive du Gouvernement ou, à tout le moins, d’une partie substantielle de celle-ci. Le Parlement ne contrôle plus le Gouvernement (parce que le Parlement est dissout ou parce que le Gouvernement est démissionnaire) de sorte que le Gouvernement ne peut plus exécuter, ou administrer. Toutefois, pour une raison de continuité de l’Etat et du Service public, le Gouvernement sortant est chargé d’assurer la transition (et donc, de s’occuper de l’essentiel ou de l’urgent) jusqu’à l’arrivée aux affaires du nouveau Gouvernement. La longueur des affaires courantes permet d’étendre la notion d’urgence. Ainsi, Leterme II est entré en guerre en affaires courantes et a pu déposer un budget, lequel a été adopté par une majorité parlementaire.

La compétence législative de ce Gouvernement n’est cependant pas entravée formellement. Il peut continuer à déposer des projets de loi qui pourraient toujours recevoir l’aval de la majorité au Parlement. Cependant, il faut supposer que si le Gouvernement de type II se maintient, ce n’est que temporairement et de manière plus formelle que matérielle, parce qu’aucun parti ne veut prendre la responsabilité de quitter le Gouvernement et d’être accusé d’avoir créé la crise. Dans cette situation, le Gouvernement ne dépose en réalité presque plus de projets de loi, à défaut d’harmonie politique en son sein, et les parlementaires retrouvent en quelque sorte la possibilité de s’opposer aux projets soutenus par un parti avec lequel ils ne veulent plus travailler.

III. Le Gouvernement minoritaire de plein exercice

A l’inverse, dans une troisième composition, le Gouvernement peut rester aux affaires mais perdre sa majorité politique. On parle alors d’un Gouvernement minoritaire. Dans ce cas, il dispose d’une plénitude de ses compétences administratives ou exécutives. Toutefois, il ne dispose plus de sa compétence législative : en effet, sans majorité au Parlement, la majorité des députés n’a plus de ligne directrice et des majorités alternatives peuvent se former pour chaque proposition de loi discutée. La feuille de route du Gouvernement doit donc être discutée au cas par cas et il lui faut trouver un soutien dans l’opposition pour faire passer ses projets de loi. Dès lors, la difficulté de ce Gouvernement est de pouvoir encore mener une politique cohérente ; son travail est d’autant plus délicat qu’il ne peut pas non plus disposer du budget dont l’adoption dépend du vote majoritaire du Parlement. De plus, il n’est pas à l’abris d’une coalition d’opposition qui se formerait contre lui au Parlement et souhaiterait lui imposer une motion de méfiance.

Ce Gouvernement peut cesser d’exister s’il démissionne (par exemple, Charles Michel le 21 décembre 2018) ou s’il retrouve une majorité parlementaire en s’étendant à une partie de l’opposition (par exemple, la tentative avortée du Gouvernement Wilmès durant la crise du coronavirus).

La Belgique n’a pas la tradition des Gouvernements minoritaires qui fonctionnent. Leur existence est souvent le jeu du hasard et leur survie dépasse rarement quelques semaines. Au sein des exécutifs régionaux et communautaires, la formation d’un Gouvernement minoritaire est rendue quasiment impossible en raison des règles de désignation du Gouvernement par les Parlements.

Le Gouvernement Wilmès, chargé de gérer la crise du coronavirus a ceci d’exceptionnel qu’il s’agit d’un Gouvernement minoritaire mais soutenu de l’extérieur par des partis d’opposition, dans le but de gérer le dossier de la crise du COVID-19. Il reçoit, dans ce cadre, des « pouvoirs spéciaux », qui sont en réalité des lois d’habilitation à modifier la législation. Le Parlement adopte la loi en question et délègue au Gouvernement minoritaire le soin d’adopter des arrêtés qui viendront modifier la loi. D’une certaine manière et dans le cadre limité de la gestion de crise, ce Gouvernement minoritaire dispose donc d’une compétence matériellement législative. La presse a eu un peu de mal à comprendre et résumer ces notions lorsque cet exécutif a été mis en place.

IV. Le Gouvernement minoritaire en affaires courantes

Enfin, le dernier type de Gouvernement est celui qui n’a ni majorité, ni plénitude des compétences. Il s’agit de Gouvernements de transition mais qui sont, dans la Belgique actuelle, souvent appelés à durer (ex : les Gouvernements de Michel, puis de Wilmès, sont restés dans cet état près d’un an et devraient toujours y être si la crise du coronavirus n’était pas venue perturber l’agenda).

Ce Gouvernement n’est pas impuissant. Ainsi, en cas d’urgence, il peut agir dans le cadre des affaires courantes (ex : le confinement a été adopté par ce Gouvernement de type IV). Toutefois, l’objectif est de pourvoir à son remplacement rapidement, par l’un des Gouvernements de types I ou III. Ainsi, si un nouvel accord de majorité est scellé ou si un accord minoritaire est dégagé, par exemple pour gérer une urgence (toujours la crise du coronavirus…, cf. ci-dessus).

Par contre, on n’imagine pas qu’un Gouvernement de type IV retrouve une majorité parlementaire sans que les affaires courantes ne cessent, sauf dans un cas assez théorique et transitoire : si le Gouvernement minoritaire tombe, que des élections sont convoquées et que les partis de ce Gouvernement obtiennent une majorité au Parlement. Dans ce cas, jusqu’à ce qu’il soit nommé à nouveau, le Gouvernement de type IV deviendrait brièvement un Gouvernement de type II avant de retrouver la plénitude de ses compétences exécutives en devenant un Gouvernement de type I.

Critiquer une loi ou un arrêté – Arrêt n° 83/2020 de la Cour constitutionnelle

La Cour constitutionnelle confirme sa jurisprudence classique dans un arrêt n° 83/2020 du 4 juin 2020 rendu sur question préjudicielle à propos d’un arrêté royal de pouvoirs spéciaux.

Au terme d’un bref raisonnement, elle se déclare manifestement incompétente pour répondre à la question posée par le Tribunal de première instance du Luxembourg, division Marche-en-Famenne, à propos de la compatibilité à la Constitution d’un des arrêtés de pouvoirs spéciaux adoptés dans le cadre des mesures COVID-19.

Cela permet de rappeler quelques principes clés en matière de contentieux administratif et constitutionnel :

– La violation du droit européen par un texte de droit belge, fut-il de rang constitutionnel, peut être constatée par un Tribunal ordinaire (et même par toute personne) en vertu de l’application des règles de droit de l’Union ;

– La violation d’un texte de droit international conventionnel ayant effets directs peut également être constatée par un Tribunal, même si cette violation provient d’une loi ou de la Constitution elle-même (Jurisprudence « Le Ski ») ;

– En principe, cependant, si ces textes concernent des droits fondamentaux également consacrés par la Constitution et que la violation alléguée provient d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance, cette prétendue violation doit être examinée d’abord par la Cour constitutionnelle avant de pouvoir ensuite être écartée par le juge (article 26 de la loi spéciale relative à la Cour constitutionnelle) ;

– La violation de la Constitution par une loi, un décret ou une ordonnance ne peut, en principe, qu’être constatée par la Cour constitutionnelle, par un recours en annulation ou une question préjudicielle posée par un juge ;

– La violation d’un texte supérieur par un acte administratif, individuel ou règlementaire, de niveau national, régional, communautaire ou local, doit être sanctionnée par l’écartement devant toute juridiction (article 159 de la Constitution). Un recours au Conseil d’Etat, en annulation de cet acte, peut être ouvert si cet acte répond à certaines conditions (notamment, ne pas être susceptible de recours administratifs organisés).

Si cet acte administratif est « de pouvoirs spéciaux« , c’est-à-dire qu’il peut modifier la loi, cela ne change rien.

Par contre, si cet acte est consolidé, confirmé, ratifié, relevé de son illégalité (…) par une loi, un décret ou une ordonnance, les juges perdent leur pouvoir de contrôle fondé sur l’article 159 de la Constitution et seule la Cour constitutionnelle devient compétente car le texte est formellement devenu une loi.

Enfin, le contentieux de l’exécution d’un contrat, fut-il signé par une administration, relève de la compétence exclusive des cours et tribunaux judiciaires (article 144 de la Constitution). L’acte détachable de ce contrat pourra, éventuellement, faire l’objet d’un recours au Conseil d’Etat, parfois selon des procédures particulières (ex. en marchés publics).

Récidive d’infraction environnementale ou urbanistique – amende pénale ou administrative

La violation du droit de l’urbanisme ou du droit de l’environnement peut conduire à l’infliction de sanctions pénales ou administratives, régies par le droit pénal de l’environnement.

La Cour constitutionnelle vient de poser une importante limite au choix du législateur quant à l’autonomie des deux procédures – administrative ou pénale – en jugeant que:

« B.6.1. Lorsque l’auteur d’un même fait peut être puni de manière alternative, c’est-à-dire lorsque, pour des mêmes faits, il peut, soit être renvoyé devant le tribunal correctionnel, soit se voir infliger une amende administrative contre laquelle un recours lui est offert devant un tribunal non pénal, un parallélisme doit exister entre les mesures d’individualisation de la peine.

B.6.2. Les caractéristiques spécifiques de la procédure de la sanction administrative ne font pas obstacle à ce que seules les infractions dont la constatation n’a pas fait l’objet d’un recours ou qui, en cas de recours, ont été confirmées par une décision juridictionnelle, soient prises en considération pour fonder une augmentation de l’amende administrative encourue lorsque l’infraction sanctionnée est une réitération d’un comportement similaire passé du contrevenant » (Cour constitutionnelle, Arrêt n° 73/2020 du 28 mai 2020).

Ce faisant, si le législateur entend punir la récidive en matière d’infraction urbanistique ou environnementale, il peut certes créer deux voies procédurales distinctes – une voie légère, administrative et une voie plus lourde, de droit pénal pur – mais encore faut-il qu’il n’aggrave pas inutilement la qualification de la récidive en matière de sanction administrative.

Pour information, la voie de la sanction administrative est de plus en plus utilisée puisqu’elle permet d’aller plus vite que le passage par le Ministère public et le Tribunal correctionnel, elle est plus souple en termes procéduraux et elle permet habituellement de sanctionner aussi lourdement, voire plus lourdement d’un point de vue financier, le contrevenant. Toutefois, il ne faut pas oublier que les sanctions administratives sont souvent qualifiées de « sanctions pénales » au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, ce qui signifie qu’un certain nombre de garanties s’attachent au traitement de la personne poursuivie. Il semble que la Cour constitutionnelle considère qu’une définition semblable de l’état de récidive fasse partie de ces garanties.

I. Une longue tradition d’autonomie locale

La Belgique est un Etat fortement décentralisé. Cette puissance des Villes, Communes et Provinces trouve son origine dans l’histoire longue de notre territoire. Ce premier chapitre aborde les questions de l’autonomie locale de la Belgique.

C’est également l’occasion de revenir sur quelques thématiques déjà abordées, telles que l’introduction d’une procédure judiciaire par une entité décentralisée contre son autorité de tutelle, les limites du pouvoir de police communale ou encore les pouvoirs spéciaux des communes.