Le risque dans les marchés publics, les concessions et les PPP

La réalisation de projets publics (construction de routes, de parkings, de ponts, mais aussi de festivals urbains, mise en valeur d’un patrimoine historique…) passe bien souvent par la conclusion de contrats avec des opérateurs privés. La qualification donnée aux contrats du projet aura un vaste impact sur la légalité des actes d’attribution, mais également sur le classement économique du projet: la question est brûlante dans une époque post-COVID-19 où chaque centime d’argent public devra être dépensé avec la plus grande circonspection.

L’article que j’ai publié dans la revue des marchés publics traite justement de cette question de la qualification des différents contrats, question qui tourne essentiellement, on va le voir, autour de la notion de « risque ».

Bonne lecture.

Publication dans la chronique des marchés publics 2019-2020

Mesdames,

Messieurs,

 

J’ai le plaisir de vous informer que mon article intitulé « Marchés publics, concessions et PPP – qualifications et question de risque » vient d’être publié dans la Chronique des marchés publics 2019-2020 (pp. 437-471), une revue spécialisée en droit public, droit constitutionnel et droit administratif et spécialement en droit des contrats administratifs.

Dans cet article, je traite du droit de l’attribution des marchés publics et des concessions. J’examine ensuite l’impact d’une classification en termes de finances publiques d’un contrat public au sein du système européen des comptes (SEC 2010). Enfin, je reviens en détails sur une notion cardinale de ces deux législations, à savoir, le risque, que j’examine au regard de la très intéressante dissertation doctorale de M. PEZ.

Excellente lecture à tous.

 

Les quatre types de Gouvernement

Il s’agit d’examiner les compétences exécutives et législatives du Gouvernement, en les articulant autour des quatre formes que peut prendre cet organe. Un premier rappel s’impose d’emblée : si le Gouvernement est habituellement considéré comme le représentant du pouvoir exécutif (dans le modèle classique de la séparation entre les trois pouvoirs : législatif, exécutif et judiciaire), il est bien plus que cela puisqu’il est aussi l’une des branches du pouvoir législatif, qu’il partage avec le Parlement élu.

Le Gouvernement est l’organe chargé de diriger un pays. Pour la Belgique, il faut souligner deux spécificités. La première particularité du Gouvernement belge est qu’il ne dispose que des pouvoirs attribués par la loi et la Constitution, ce qui signifie qu’il ne peut agir que lorsqu’un texte ou un principe de droit lui en donne l’autorisation (cette autorisation peut toutefois être fort large et générale). La deuxième particularité du Gouvernement belge est qu’il y a en réalité une pluralité de Gouvernements, compte tenu du fait que la Belgique est un Etat fédéral. Le découpage des rôles de chacun de ces Gouvernements est assez complexe. De manière simplifiée, disons que chacun des Gouvernement des Communautés et Régions dispose des compétences listées pour chacune de ces entités et que le Gouvernement fédéral (anciennement national) peut faire tout le reste, tout ce qui n’est pas attribué aux autres Gouvernements.

Le Gouvernement dirige : entre autres, il nomme aux emplois publics, il prend les arrêtés d’application des lois, il rédige le projet de budget de l’Etat. En d’autres mots, il mène la politique à laquelle il s’est engagé, moyennant le contrôle politique de son Parlement, composé de représentants élus.

Partant de ce postulat, l’on peut distinguer quatre types de Gouvernement dans un régime parlementaire comme en Belgique.

types de gouvernement

I. Le Gouvernement de plein exercice, disposant d’une majorité parlementaire

Premièrement, le Gouvernement le plus puissant, mais aussi celui que l’on retrouve le plus régulièrement, hors cas de crise politique. C’est le Gouvernement majoritaire au Parlement et qui dispose du plein exercice de ses compétences.

Ce Gouvernement sera le plus souvent issu d’une coalition de partis politiques. A échéances régulières (en principe 5 ans actuellement), les partis politiques soumettent des candidats aux fonctions parlementaires lors d’élections devant les citoyens. Ces candidats se présentent sur des listes avec d’autres candidats et capitalisent des voix sur leur personnalité mais aussi sur le programme du parti qu’ils entendent défendre s’ils sont élus. Chose importante : on ne connait pas de mandat impératif, mais simplement représentatif en Belgique. Autrement dit, les candidats d’un parti ne doivent pas tenir leurs promesses s’ils sont élus ; en tout cas, ils n’y sont pas obligés juridiquement.

Une fois élu, si un parti ne dispose pas de plus de la moitié des sièges d’une assemblée, il devra chercher des alliés au sein d’autres formations politiques : c’est la coalition. Une bonne coalition est composée d’une majorité absolue des députés d’un Parlement (plus de la moitié de celui-ci). Elle a aussi un programme. Ce programme est le fruit d’une discussion, souvent longue en Belgique (parfois plus d’un an…), au terme de laquelle une sorte de nouveau programme général, une feuille de route, est établie avec l’échéance de la prochaine élection.

Ce programme implique la mise en œuvre de la compétence administrative (ou exécutive) du Gouvernement (adoption d’actes individuels, par exemple pour nommer aux emplois publics, et d’actes réglementaires, par exemple pour définir une politique criminelle, mettre en œuvre une loi, adopter des règlements généraux de police, etc.). Il implique aussi plus que très probablement l’adoption de lois nouvelles. C’est là où ce type de Gouvernement est très efficace puisque, étant issu d’une coalition de partis qui disposent, ensemble, d’une majorité de députés au Parlement et, surtout, grâce à la « discipline de parti » (phénomène qui veut qu’un député vote selon l’ordre donné par son parti), il rend captif le pouvoir législatif et peut donc modifier la loi à sa guise.

Une différence formelle continue d’exister : lorsqu’il utilise le pouvoir exécutif, le Gouvernement décide et adopte sa décision, éventuellement en suivant certaines procédures internes fixées par la loi. Par contre, quand il légifère, le Gouvernement doit rédiger un projet de loi puis le soumettre au Parlement (droit d’initiative) qui l’adoptera aux termes d’un débat et d’une délibération publics. L’arrêté pourra être écarté par les Cours et tribunaux s’il est illégal, ou annulé par le Conseil d’Etat pour la même raison, alors que la loi pourra uniquement être censurée par la Cour constitutionnelle. Toutefois, matériellement, il n’y a pas vraiment de différence entre l’arrêté écrit en cabinet ou le projet de loi, également rédigé par le cabinet, si ce n’est qu’un bref débat et une publication de celui-ci sont réalisés pour les lois.

Pour mener à bien sa politique, ce Gouvernement devra demander les fonds au Parlement, via le mécanisme du budget annuel. Ce budget prend la forme d’une loi qui sera adoptée par le Parlement après son dépôt par le Gouvernement. Il sera ajusté une ou deux fois par an, suivant la même procédure. Pour rentrer dans les clous budgétaires, le Gouvernement devra faire une série de modifications législatives (augmentation d’impôts divers, réductions de subventions, ou d’aides sociales, etc.). Ces modifications prendront la forme d’une loi « mammouth » ou loi-programme générale, déposée et votée au Parlement sans débat sérieux, deux fois par an.

Ce Gouvernement tout puissant cesse d’exister avec les élections. Il peut aussi tomber en cas de crise politique. Cela s’illustre par des querelles au sein de la coalition. Un parti n’est pas d’accord avec une question politique particulière ou avec l’orientation générale du Gouvernement : ce fut le cas en 2018, lorsque la N-VA n’a pas accepté que le Pacte sur la migration (dit : « de Marrakech ») soit voté. Avant cela, plusieurs Gouvernements sont tombés sur la question de la scission de l’arrondissement de Bruxelles-Hal-Vilvorde, notamment en 2010.

En cas de crise, on essaie d’abord de trouver une solution amiable : tel parti renonce à son projet (ex : en 2017, la N-VA souhaitait étendre les visites domiciliaires pour la recherche des infractions à la loi sur la migration, le MR a refusé et la N-VA a retiré son projet en 2018), tel autre accepte finalement une idée initialement imbuvable… Si aucun accord n’est trouvé, il n’y a plus de consensus et le Gouvernement ne fonctionne plus. Dans ce cas, un parti peut quitter le Gouvernement (ce fut le cas de la N-VA le 9 décembre 2018), ou s’y accrocher vaille que vaille dans l’espoir que ce soit l’autre parti qui le quitte (ce fut le cas du CDH, après « La pelle du 19 juin » 2017, dans le Gouvernement bruxellois et dans celui de la Communauté française). Éventuellement, le Gouvernement peut présenter sa démission (il entre alors en affaires courantes, avec ou sans majorité parlementaire) ou le Parlement peut être dissout afin que des élections soient convoquées.

II. Le Gouvernement en affaires courantes, conservant sa majorité parlementaire

Le deuxième cas est celui du Gouvernement doté d’une majorité parlementaire mais chargé d’expédier les affaires courantes. Ce sera souvent le cas durant des périodes transitoires : ainsi, si un Gouvernement du premier type se maintient jusqu’aux élections puis que les partis qui le composent gagnent de nouveau les élections, le Gouvernement sera reconduit à l’identique. Il redeviendra alors de type I, mais aura été chargé entre temps d’expédier les affaires courantes.

Un Gouvernement en crise peut également remettre sa démission même si les partis qui le composent ne l’ont pas quitté. Dans ce cas, soit la crise passe et le Gouvernement retire sa démission, soit la crise ne passe pas et une recomposition du Gouvernement doit être envisagée, avec ou sans retour à l’élection. Un Gouvernement minoritaire de plein exercice peut sortir du Gouvernement de type II, auquel cas la stabilité politique du pays risque de demeurer fragile à moins qu’un nouveau Gouvernement majoritaire voie le jour sur base d’une autre composition de partis.

En Belgique, la situation transitoire peut être très longue. Ainsi, en 2010-2011, le Gouvernement Leterme est chargé d’expédier les affaires courantes. Après les élections, il conserve une majorité parlementaire confortable (83 sièges sur 150) mais ne dispose pas d’une majorité suffisante pour modifier des lois spéciales ou la Constitution. De la sorte, de très longues discussions sont enclenchées, lesquelles dureront 541 jours avant qu’un accord politique ne soit trouvé pour enclencher la 6e Réforme de l’Etat. Durant ce laps de temps, Leterme II est resté en affaires courantes, avec une majorité parlementaire.

Sur la notion d’affaires courantes, on peut rappeler qu’il s’agit de la privation de la fonction exécutive du Gouvernement ou, à tout le moins, d’une partie substantielle de celle-ci. Le Parlement ne contrôle plus le Gouvernement (parce que le Parlement est dissout ou parce que le Gouvernement est démissionnaire) de sorte que le Gouvernement ne peut plus exécuter, ou administrer. Toutefois, pour une raison de continuité de l’Etat et du Service public, le Gouvernement sortant est chargé d’assurer la transition (et donc, de s’occuper de l’essentiel ou de l’urgent) jusqu’à l’arrivée aux affaires du nouveau Gouvernement. La longueur des affaires courantes permet d’étendre la notion d’urgence. Ainsi, Leterme II est entré en guerre en affaires courantes et a pu déposer un budget, lequel a été adopté par une majorité parlementaire.

La compétence législative de ce Gouvernement n’est cependant pas entravée formellement. Il peut continuer à déposer des projets de loi qui pourraient toujours recevoir l’aval de la majorité au Parlement. Cependant, il faut supposer que si le Gouvernement de type II se maintient, ce n’est que temporairement et de manière plus formelle que matérielle, parce qu’aucun parti ne veut prendre la responsabilité de quitter le Gouvernement et d’être accusé d’avoir créé la crise. Dans cette situation, le Gouvernement ne dépose en réalité presque plus de projets de loi, à défaut d’harmonie politique en son sein, et les parlementaires retrouvent en quelque sorte la possibilité de s’opposer aux projets soutenus par un parti avec lequel ils ne veulent plus travailler.

III. Le Gouvernement minoritaire de plein exercice

A l’inverse, dans une troisième composition, le Gouvernement peut rester aux affaires mais perdre sa majorité politique. On parle alors d’un Gouvernement minoritaire. Dans ce cas, il dispose d’une plénitude de ses compétences administratives ou exécutives. Toutefois, il ne dispose plus de sa compétence législative : en effet, sans majorité au Parlement, la majorité des députés n’a plus de ligne directrice et des majorités alternatives peuvent se former pour chaque proposition de loi discutée. La feuille de route du Gouvernement doit donc être discutée au cas par cas et il lui faut trouver un soutien dans l’opposition pour faire passer ses projets de loi. Dès lors, la difficulté de ce Gouvernement est de pouvoir encore mener une politique cohérente ; son travail est d’autant plus délicat qu’il ne peut pas non plus disposer du budget dont l’adoption dépend du vote majoritaire du Parlement. De plus, il n’est pas à l’abris d’une coalition d’opposition qui se formerait contre lui au Parlement et souhaiterait lui imposer une motion de méfiance.

Ce Gouvernement peut cesser d’exister s’il démissionne (par exemple, Charles Michel le 21 décembre 2018) ou s’il retrouve une majorité parlementaire en s’étendant à une partie de l’opposition (par exemple, la tentative avortée du Gouvernement Wilmès durant la crise du coronavirus).

La Belgique n’a pas la tradition des Gouvernements minoritaires qui fonctionnent. Leur existence est souvent le jeu du hasard et leur survie dépasse rarement quelques semaines. Au sein des exécutifs régionaux et communautaires, la formation d’un Gouvernement minoritaire est rendue quasiment impossible en raison des règles de désignation du Gouvernement par les Parlements.

Le Gouvernement Wilmès, chargé de gérer la crise du coronavirus a ceci d’exceptionnel qu’il s’agit d’un Gouvernement minoritaire mais soutenu de l’extérieur par des partis d’opposition, dans le but de gérer le dossier de la crise du COVID-19. Il reçoit, dans ce cadre, des « pouvoirs spéciaux », qui sont en réalité des lois d’habilitation à modifier la législation. Le Parlement adopte la loi en question et délègue au Gouvernement minoritaire le soin d’adopter des arrêtés qui viendront modifier la loi. D’une certaine manière et dans le cadre limité de la gestion de crise, ce Gouvernement minoritaire dispose donc d’une compétence matériellement législative. La presse a eu un peu de mal à comprendre et résumer ces notions lorsque cet exécutif a été mis en place.

IV. Le Gouvernement minoritaire en affaires courantes

Enfin, le dernier type de Gouvernement est celui qui n’a ni majorité, ni plénitude des compétences. Il s’agit de Gouvernements de transition mais qui sont, dans la Belgique actuelle, souvent appelés à durer (ex : les Gouvernements de Michel, puis de Wilmès, sont restés dans cet état près d’un an et devraient toujours y être si la crise du coronavirus n’était pas venue perturber l’agenda).

Ce Gouvernement n’est pas impuissant. Ainsi, en cas d’urgence, il peut agir dans le cadre des affaires courantes (ex : le confinement a été adopté par ce Gouvernement de type IV). Toutefois, l’objectif est de pourvoir à son remplacement rapidement, par l’un des Gouvernements de types I ou III. Ainsi, si un nouvel accord de majorité est scellé ou si un accord minoritaire est dégagé, par exemple pour gérer une urgence (toujours la crise du coronavirus…, cf. ci-dessus).

Par contre, on n’imagine pas qu’un Gouvernement de type IV retrouve une majorité parlementaire sans que les affaires courantes ne cessent, sauf dans un cas assez théorique et transitoire : si le Gouvernement minoritaire tombe, que des élections sont convoquées et que les partis de ce Gouvernement obtiennent une majorité au Parlement. Dans ce cas, jusqu’à ce qu’il soit nommé à nouveau, le Gouvernement de type IV deviendrait brièvement un Gouvernement de type II avant de retrouver la plénitude de ses compétences exécutives en devenant un Gouvernement de type I.

Critiquer une loi ou un arrêté – Arrêt n° 83/2020 de la Cour constitutionnelle

La Cour constitutionnelle confirme sa jurisprudence classique dans un arrêt n° 83/2020 du 4 juin 2020 rendu sur question préjudicielle à propos d’un arrêté royal de pouvoirs spéciaux.

Au terme d’un bref raisonnement, elle se déclare manifestement incompétente pour répondre à la question posée par le Tribunal de première instance du Luxembourg, division Marche-en-Famenne, à propos de la compatibilité à la Constitution d’un des arrêtés de pouvoirs spéciaux adoptés dans le cadre des mesures COVID-19.

Cela permet de rappeler quelques principes clés en matière de contentieux administratif et constitutionnel :

– La violation du droit européen par un texte de droit belge, fut-il de rang constitutionnel, peut être constatée par un Tribunal ordinaire (et même par toute personne) en vertu de l’application des règles de droit de l’Union ;

– La violation d’un texte de droit international conventionnel ayant effets directs peut également être constatée par un Tribunal, même si cette violation provient d’une loi ou de la Constitution elle-même (Jurisprudence « Le Ski ») ;

– En principe, cependant, si ces textes concernent des droits fondamentaux également consacrés par la Constitution et que la violation alléguée provient d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance, cette prétendue violation doit être examinée d’abord par la Cour constitutionnelle avant de pouvoir ensuite être écartée par le juge (article 26 de la loi spéciale relative à la Cour constitutionnelle) ;

– La violation de la Constitution par une loi, un décret ou une ordonnance ne peut, en principe, qu’être constatée par la Cour constitutionnelle, par un recours en annulation ou une question préjudicielle posée par un juge ;

– La violation d’un texte supérieur par un acte administratif, individuel ou règlementaire, de niveau national, régional, communautaire ou local, doit être sanctionnée par l’écartement devant toute juridiction (article 159 de la Constitution). Un recours au Conseil d’Etat, en annulation de cet acte, peut être ouvert si cet acte répond à certaines conditions (notamment, ne pas être susceptible de recours administratifs organisés).

Si cet acte administratif est « de pouvoirs spéciaux« , c’est-à-dire qu’il peut modifier la loi, cela ne change rien.

Par contre, si cet acte est consolidé, confirmé, ratifié, relevé de son illégalité (…) par une loi, un décret ou une ordonnance, les juges perdent leur pouvoir de contrôle fondé sur l’article 159 de la Constitution et seule la Cour constitutionnelle devient compétente car le texte est formellement devenu une loi.

Enfin, le contentieux de l’exécution d’un contrat, fut-il signé par une administration, relève de la compétence exclusive des cours et tribunaux judiciaires (article 144 de la Constitution). L’acte détachable de ce contrat pourra, éventuellement, faire l’objet d’un recours au Conseil d’Etat, parfois selon des procédures particulières (ex. en marchés publics).

Récidive d’infraction environnementale ou urbanistique – amende pénale ou administrative

La violation du droit de l’urbanisme ou du droit de l’environnement peut conduire à l’infliction de sanctions pénales ou administratives, régies par le droit pénal de l’environnement.

La Cour constitutionnelle vient de poser une importante limite au choix du législateur quant à l’autonomie des deux procédures – administrative ou pénale – en jugeant que:

« B.6.1. Lorsque l’auteur d’un même fait peut être puni de manière alternative, c’est-à-dire lorsque, pour des mêmes faits, il peut, soit être renvoyé devant le tribunal correctionnel, soit se voir infliger une amende administrative contre laquelle un recours lui est offert devant un tribunal non pénal, un parallélisme doit exister entre les mesures d’individualisation de la peine.

B.6.2. Les caractéristiques spécifiques de la procédure de la sanction administrative ne font pas obstacle à ce que seules les infractions dont la constatation n’a pas fait l’objet d’un recours ou qui, en cas de recours, ont été confirmées par une décision juridictionnelle, soient prises en considération pour fonder une augmentation de l’amende administrative encourue lorsque l’infraction sanctionnée est une réitération d’un comportement similaire passé du contrevenant » (Cour constitutionnelle, Arrêt n° 73/2020 du 28 mai 2020).

Ce faisant, si le législateur entend punir la récidive en matière d’infraction urbanistique ou environnementale, il peut certes créer deux voies procédurales distinctes – une voie légère, administrative et une voie plus lourde, de droit pénal pur – mais encore faut-il qu’il n’aggrave pas inutilement la qualification de la récidive en matière de sanction administrative.

Pour information, la voie de la sanction administrative est de plus en plus utilisée puisqu’elle permet d’aller plus vite que le passage par le Ministère public et le Tribunal correctionnel, elle est plus souple en termes procéduraux et elle permet habituellement de sanctionner aussi lourdement, voire plus lourdement d’un point de vue financier, le contrevenant. Toutefois, il ne faut pas oublier que les sanctions administratives sont souvent qualifiées de « sanctions pénales » au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, ce qui signifie qu’un certain nombre de garanties s’attachent au traitement de la personne poursuivie. Il semble que la Cour constitutionnelle considère qu’une définition semblable de l’état de récidive fasse partie de ces garanties.

I. Une longue tradition d’autonomie locale

La Belgique est un Etat fortement décentralisé. Cette puissance des Villes, Communes et Provinces trouve son origine dans l’histoire longue de notre territoire. Ce premier chapitre aborde les questions de l’autonomie locale de la Belgique.

C’est également l’occasion de revenir sur quelques thématiques déjà abordées, telles que l’introduction d’une procédure judiciaire par une entité décentralisée contre son autorité de tutelle, les limites du pouvoir de police communale ou encore les pouvoirs spéciaux des communes.

Coronavirus – Prolongement du confinement et respect des formalités substantielles

Pour combattre la propagation du coronavirus depuis début mars, de nombreux gouvernements à travers le monde ont adopté des mesures de confinement de la population, lesquelles restreignent comme jamais hors temps de guerre, les libertés publiques élémentaires des citoyens.
La presse s’est récemment faite le relais de la fragilité juridique des sanctions administratives communales qui sanctionnaient les entraves à ce confinement. Or, avec la prolongation du confinement jusqu’au 19 avril (renouvelable) par un arrêté ministériel du 3 avril 2020 (qu’on nommera ici l’arrêté de prolongation, par facilité), c’est toute la légalité du dispositif qui pose question et, avec elle, la possibilité d’appliquer des sanctions (pénales notamment) en cas de violation du confinement.
Pour rappel, l’article 182 de la loi du 15 mai 2007 relative à la sécurité civile permet au Ministre de l’Intérieur « en cas de circonstances dangereuses, en vue d’assurer la protection de la population, obliger celle-ci à s’éloigner des lieux ou régions particulièrement exposés, menacés ou sinistrés, et assigner un lieu de séjour provisoire aux personnes visées par cette mesure ; il peut, pour le même motif, interdire tout déplacement ou mouvement de la population ».
Deux « petits » problèmes se posent avec cette disposition et donc, avec toute mesure de confinement ordonnée par le Ministre de l’Intérieur. Tout d’abord, il n’appartient en principe pas à un Ministre mais uniquement à la loi de déroger ou de limiter les libertés publiques. Ensuite, la loi ne peut en principe pas confier à un Ministre mais uniquement au Roi (c’est-à-dire, au gouvernement) le soin d’exécuter des mesures que cette loi prévoit. Libre ensuite au Roi de déléguer cette tâche à un Ministre.
On dira toutefois que les circonstances exceptionnelles peuvent justifier des mesures exceptionnelles…
Un plus gros problème semble toutefois se poser avec la mesure de prolongation du confinement. Il s’agit de l’absence de consultation de la Section de Législation du Conseil d’Etat, justifiée par l’urgence.
Si le Conseil d’Etat est d’abord une juridiction administrative, chargé de trancher des litiges de droit administratif, il constitue également, comme son nom l’indique, un « conseil » de l’Etat. Sa Section de Législation est, en effet, compétente pour formuler des avis juridiques sur « le texte de tous avant-projets de loi, de décret, d’ordonnance ou de projets d’arrêtés réglementaires ». Cet avis permet de corriger des défauts de rédaction des futures décisions du gouvernement, mais aussi de vérifier le fondement juridique et la pertinence de celles-ci.
Cet avis ne doit pas forcément être suivi : il éclaire les dirigeants et leur laisse le choix de le suivre ou non. Il est toutefois obligatoire de le demander. En effet, l’absence de demande de cet avis entraîne l’illégalité de l’arrêté règlementaire, qui pourra ensuite être annulé par le Conseil d’Etat sur cette base, ou écarté d’office par les Cours et Tribunaux. Dans le cas qui nous occupe, on peut donc s’inquiéter de la légalité de l’arrêté de prolongation et, à la suite, des sanctions administratives ou pénales qui seraient adoptées en exécution de cet arrêté.
Obtenir l’avis du Conseil d’Etat peut prendre plusieurs semaines, de telle sorte que la loi prévoit qu’en cas d’urgence spécialement motivée, il est possible de demander cet avis dans un délai de 5 jours, voire de ne pas le demander du tout en cas d’extrême urgence. La Cour de cassation et le Conseil d’Etat examinent avec sévérité cette motivation et il arrive régulièrement que celle-ci soit refusée, entraînant l’illégalité de l’acte qui se passait de l’avis.
En l’espèce, l’arrêté de prolongation justifie l’urgence par « l’évolution très rapide de la situation en Belgique et dans les Etats proches, du franchissement du seul d’une pandémie décrétée par l’Organisation mondiale de la santé, du temps d’incubation du coronavirus et de l’augmentation de la taille et du nombre de chaînes de transmission secondaires ».
Cette justification de l’urgence se comprenait aisément le 13 mars. Elle devient toutefois très discutable le 3 avril, à la date de l’adoption de l’arrêté de prolongation puisque le caractère pandémique de la maladie date déjà du 11 mars, que l’inflexion de la courbe des hospitalisations est constatée depuis le 29 mars et surtout, que l’allongement du confinement a déjà été décidé le 27 mars. Aucun de ces éléments ne semble donc pouvoir sérieusement justifier de ne pas avoir au moins consulté la Section de Législation du Conseil d’Etat dans un délai réduit de 5 jours.
On remarque, de plus, que le Conseil d’Etat a notamment été sollicité dans cette crise pour donner son avis sur l’octroi des pouvoirs spéciaux au Roi par une proposition de loi. On souligne ici le très grand professionnalisme de la juridiction dans cette affaire puisque l’avis (de 35 pages) a été donné dans un délai d’une seule journée « afin de permettre au législateur de disposer très rapidement de l’avis sollicité ».
Solliciter l’avis du Conseil d’Etat avant d’adopter l’arrêté de prolongation aurait été d’autant plus nécessaire que le Conseil d’Etat avait souligné, dans l’avis relatif aux pouvoirs spéciaux, précité, que « Ce sera au moment de la préparation et de l’adoption de ces arrêtés qu’il conviendra d’examiner si, compte tenu de leur portée et des justifications éventuellement avancées, ces restrictions sont admissibles au regard des règles supérieures garantissant les libertés publiques. Tel serait le cas de mesures de confinement, d’autres restrictions à la liberté de circulation, des mesures limitant les contacts entre les membres d’une même famille, des fermetures d’écoles ou d’universités ». Il laissait ainsi éventuellement entendre que c’est par le biais des pouvoirs spéciaux que de nouvelles atteintes aux libertés publiques devraient être envisagées.
La lutte contre la propagation du COVID-19 est la priorité en ce moment ; la responsabilité de chacun doit se poser dans la préservation de notre système de santé puis dans la reconstruction de notre économie. L’affaiblissement de l’Etat de droit – et notamment du respect des procédures et des libertés publiques – doit toutefois rester la boussole de l’action du gouvernement, au risque de perdre notre Liberté et, plus immédiatement, de rendre fragile et critiquable son action.

Cet article a été partiellement publié dans la Libre Belgique du 7 avril 2020 (p. 4) et sur le site web de Lalibre.be

Les fragiles pouvoirs spéciaux des communes wallonnes

Pour lutter contre la pandémie de Coronavirus, le Gouvernement wallon s’est vu doter de large pouvoirs spéciaux, lui permettant d’exercer les compétences du Parlement (décret du 17 mars 2020 octroyant des pouvoirs spéciaux au Gouvernement wallon dans le cadre de la crise sanitaire du Covid-19).

Sur base de cette habilitation, il a adopté, entre autre, un arrêté du Gouvernement wallon de pouvoirs spéciaux n° 5 du 18 mars 2020 relatif à l’exercice des compétences attribuées au conseil communal par l’article L1122-30 du Code de la démocratie locale et de la décentralisation par le collège communal.

Cet arrêté permet, pour une durée de 30 jours, de confier les attributions du conseil communal (l’organe élu) au collège communal (l’organe « gouvernemental » communal), sous réserve d’une confirmation des actes pris par le conseil dans un délai de 3 mois. Il s’agit de véritables pouvoirs spéciaux confiés aux Communes.

Concrètement des arrêtés généraux de police pourraient, par exemple, être adoptés par les Collèges afin de sanctionner certains comportements.

Si l’idée peut sembler intéressante, la construction juridique est toutefois très fragile puisque les procédures d’avis, notamment l’avis obligatoire de la Section de législation du Conseil d’Etat, n’ont pas été suivies, notamment pour l’adoption de l’arrêté de pouvoirs spéciaux n°5.

En effet, en vertu d’une législation fédérale, tout arrêté doit faire l’objet d’une demande d’avis à la Section de législation du Conseil d’Etat. L’absence d’une telle demande entraine l’illégalité de l’acte et de ceux qui en découlent; cette nullité est considérée comme d’ordre public.

Dans le cas qui nous occupe, l’article 3 du décret de pouvoirs spéciaux prévoit que:

« Art. 3. § 1er. Les arrêtés visés aux articles 1er et 2 peuvent être adoptés sans que les avis légalement ou règlementairement requis soient préalablement recueillis.
Le premier alinéa s’applique aux avis de la section de législation du Conseil d’Etat dans les cas spécialement motivés par le Gouvernement.
§ 2. Avant leur publication au Moniteur belge, les arrêtés visés aux articles 1er et 2 sont communiqués au président du Parlement wallon ».

On pourrait donc se passer de l’avis du Conseil d’Etat, dans les cas spéciaux motivés par le Gouvernement.

Premier problème, les entités fédérées, comme la Région wallonne ne peuvent en principe pas se dispenser de l’avis de la Section de législation du Conseil d’Etat, sauf le cas exceptionnel des pouvoirs implicites.

Deuxième problème, l’arrêté n° 5 de pouvoirs spéciaux indique que  » Considérant qu’au vu de l’article 3 du décret du 17 mars 2020 octroyant des pouvoirs spéciaux au Gouvernement wallon dans le cadre de la crise sanitaire du Covid-19, le présent arrêté  » de pouvoirs spéciaux  » ne doit pas être soumis à l’avis de la section de législation du Conseil d’Etat, cette dernière ayant en tout état de cause invité le Gouvernement à éviter de déposer des demandes d’avis dans l’urgence. Le décret confirmant le présent arrêté sera soumis à la section de législation du Conseil d’Etat ». Cette motivation ne fait pas mention des « cas spécialement motivés » prévus par le Décret.

Dans cette situation, les actes adoptés par les Collèges sur base de l’habilitation, ainsi que les actes qui en découleraient, comme des sanctions, risquent d’être rendus inapplicables par les Cours et Tribunaux, qui ont le pouvoir et le devoir d’écarter les actes administratifs illégaux sur base de l’article 159 de la Constitution.

L’affaire est donc à suivre.

Legal design en droit de l’urbanisme

Le legal design signifie que l’on va dessiner un objet juridique pour le rendre plus accessible.
J’ai développé une série d’outils explicatifs, relevant du legal design, permettant de présenter facilement aux visiteurs leurs droits et obligations en la matière. Je présente ici brièvement les premiers de ces panneaux :

L’acte administratif

acte administratif
L’acte administratif (décision d’une autorité administrative, capable de forcer les citoyens à faire quelque chose ou à leur autoriser une action) doit respecter la LEGALITE. Toutefois, très souvent, l’autorité qui respecte la loi peut ensuite décider en OPPORTUNITE d’agir dans un sens ou dans l’autre (sanctionner ou ne pas sanctionner un fonctionnaire, accorder ou non un permis d’urbanisme…).

 

Recours contre un acte administratif

recours administratif ou juridictionnel
Le citoyen mécontent d’un acte administratif parce qu’il lui cause un préjudice peut introduire un recours contre celui-ci. En fonction de la situation, il pourra introduire un RECOURS ADMINISTRATIF contre cet acte, ou un RECOURS JURIDICTIONNEL contre ce dernier. Dans le premier cas, l’AUTORITE de recours devra bien souvent réexaminer tout le dossier et adopter un nouvel acte qui remplacera complètement le premier. Dans le second cas, le JUGE (Conseil d’Etat ou juge judiciaire) vérifiera la LEGALITE de l’acte mais ne se substituera pas à l’AUTORITE et n’examinera donc pas les questions d’OPPORTUNITE de l’acte ; si cet acte est illégal, il sera annulé ou écarté, s’il est légal mais inopportun, le JUGE ne pourra en principe rien faire.

 

Droits de l’urbanisme en Belgique

grands et petits droits de l'urbanisme
En Belgique, il y a une grande quantité de droits de l’urbanisme : les trois REGIONS du pays disposent chacune d’un grand Code d’urbanisme, qui encadrent les différentes manières de construire et d’urbaniser leurs territoires. Mais chacun de ces codes confient une large part d’autonomies aux 589 COMMUNES pour décider comment doit s’organiser concrètement leurs territoires respectifs. Elles adoptent toutes des plans, des règlements et surtout, elles accordent la plupart des PERMIS d’URBANISME.

 

légalité urbanisme wallon

 

légalité urbanisme bxl

 

permis d'urbanisme

 

voisin d'un permis

Marchés publics – relever les erreurs dans les documents de marché ?

Lorsqu’une entreprise souhaite participer à une procédure d’attribution de marché public, elle doit examiner correctement les documents de marchés (avis, cahier spécial des charges, annexes éventuelles, etc.) puisque ceux-ci feront, en cas d’attribution, intégralement partie du contrat.

Or, en cas de manquement à ses obligations, l’entreprise en question s’expose à engager sa responsabilité contractuelle et pourrait être sanctionnée.

Dès lors, que doit faire une entreprise si elle souhaite participer à un marché public mais découvre dans l’un des documents établis par le pouvoir public, des éléments irréguliers, des erreurs, des omissions (par exemple, l’entreprise doit démontrer qu’elle a déjà exécuté cinq marchés semblables à celui envisagé mais dont le coût moyen est 10 fois supérieur à celui espéré ou encore, il est prévu une cession de droit intellectuel qui implique également la cession du droit de paternité sur l’œuvre) qui font qu’elle ne peut pas déposer une offre de prix sérieuse ?

Dans ce cas, l’arrêté royal du 18 avril 2017 « relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques » prévoit que l’entreprise le « signale immédiatement par écrit au pouvoir adjudicateur. Celui-ci est en tout cas prévenu au plus tard dix jours avant la date ultime de réception des offres, sauf impossibilité résultant de la réduction du délai de réception des offres.

Le pouvoir adjudicateur apprécie si l’importance des erreurs ou omissions relevées justifie un avis rectificatif ou une autre forme de publication adaptée et, s’il y a lieu, de prolonger le délai d’introduction des offres ».

Si, malgré cette remarque, le pouvoir public ne modifie pas ou ne précise pas ses documents de marché, l’entreprise a le choix : soit elle participe tout de même à la procédure d’attribution. Si elle obtient le marché, elle sera toutefois tenue par les clauses du contrat, sauf à démontrer leur illégalité devant un juge ou en tentant de renégocier le contrat amiablement avec le pouvoir public.

Soit elle renonce à participer à la procédure et pourra éventuellement demander une réparation pour le manque à gagner, également devant un juge ou via une transaction.

Si le pouvoir public décide de modifier ses documents de marché, elle pourra soumissionner en paix sur cette question.

Enfin, soulignons que si elle ne prévient pas le pouvoir public du problème, elle pourra toujours soulever l’illégalité d’un document de marché devant le juge judiciaire, en invoquant par exemple la responsabilité extracontractuelle du pouvoir public, par le biais de l’exception d’illégalité (article 159 de la Constitution, voy. Trib. civ. Charleroi du 19 juin 2019, inédit).