Caractère fermé de l’ordonnancement juridique

Fermé : dire ce qui est droit et ce qui ne l’est pas : droit ><morale ; droit >< politique

1 : procédure d’élaboration du droit

L’auteur d’un acte

Le respect de la procédure

La purge éventuelle de ce qui n’est pas juridique

Loi

Acte administratif

Constitution ? deux constitutions

Droit non-écrit ?

2. interprétation

a. des règles juridiques

– la volonté du législateur

– Autres méthodes d’interprétation ? Littérale – sens commun des mots, sens juridique – interprétation extensive, stricte ou restrictive d’un texte – loi spéciale déroge et loi postérieure déroge – interprétation des contrats

b. des faits

– charge de la preuve

– liberté de la preuve et preuve encadrée

– présomptions

c. le syllogisme judiciaire

Le déroulé de la procédure pénale

La procédure pénale se divise en trois grandes phases :

L’information ;

L’instruction ;

Le jugement.

Les deux premières sont des phases préliminaires du procès pénal.

Au cours de l’information, la police et le Ministère public enquêtent. Cette phase peut s’ouvrir par un procès-verbal. La victime éventuelle peut, dès ce stade, se constituer partie civile ou simplement se déclarer personne lésée.

Au terme de son enquête, le Ministère public classera sans suite ou décidera qu’une infraction a été commise et pourra imputer celle-ci à un auteur. Il proposera alors une transaction pénale, une médiation pénale ou décidera qu’il faut soit envoyer l’affaire à l’instruction, soit citer directement devant le Tribunal correctionnel ou convoquer par procès-verbal.

La partie civile peut également citer directement devant le Tribunal. Elle peut aussi, si l’infraction est assez grave, déposer plainte entre les mains du juge d’Instruction afin de démarrer la deuxième phase.

Lors de l’Instruction, c’est le juge éponyme qui prend en charge l’affaire. Il est saisi in rem, ce qui signifie qu’on lui confie la tâche d’enquêter sur une infraction, pas sur une personne. Si plusieurs infractions nouvelles devaient être découvertes, il faudrait en principe repasser par le Parquet.

Le juge d’Instruction peut prendre des mesures de contraintes, parmi lesquelles : le mandat d’arrêt et le mandat de perquisition.

Son instruction est contrôlée par la Chambre du Conseil et par la Chambre des Mises en accusation.

Au terme de l’instruction, le Juge d’Instruction fait rapport à la Chambre du Conseil qui décide s’il faut ou non poursuivre l’enquête, classer sans suite ou renvoyer devant le Tribunal. Si les charges sont suffisantes et que l’acte litigieux est un crime, la Chambre du Conseil renvoie l’affaire à la Chambre des Mises en accusation, qui pourra renvoyer le prévenu devant une Cour d’assises.

Si l’affaire n’est pas un crime, le prévenu est renvoyé devant le Tribunal correctionnel qui examinera les charges et déterminera s’il faut, ou non, prononcer une sanction et si les parties civiles peuvent être indemnisées.

Compétence des tribunaux

En vertu de l’article 13 de la Convention européenne des droits de l’Homme :

« Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles. »

A toute situation, son recours. En vertu des articles 144 et 145 de la Constitution, les litiges relatifs aux droits civils et politiques sont confiés en principe aux Tribunaux judiciaires. Le contentieux judiciaire est, quant à lui, réparti entre les différents tribunaux sur base de compétences territoriales et matérielles.

La compétence matérielle

« Art.  590. Le juge de paix connaît de toutes demandes dont le montant n’excède pas 5.000 euros, hormis celles qui sont soustraites par la loi à sa juridiction »

« Art.  591. Le juge de paix connaît, quel que soit le montant de la demande:

   1° des contestations relatives aux louages d’immeubles et des demandes connexes qui naîtraient de la location d’un fonds de commerce; des demandes en payement d’indemnités d’occupation et en expulsion de lieux occupés sans droit, qu’elles soient ou non la suite d’une convention; de toutes contestations relatives à l’exercice du droit de préemption reconnu aux preneurs de biens ruraux;

   2° des contestations ayant pour objet l’usage, la jouissance, l’entretien, la conservation ou l’administration du bien commun en cas de copropriété;

   2° bis des contestations relatives à la copropriété forcée des immeubles ou groupes d’immeubles bâtis;

   3° des contestations ayant pour objet les servitudes, ainsi que les obligations que la loi impose aux propriétaires de fonds contigus;

   4° des contestations relatives aux droits de passage;

   5° des actions possessoires;

(…) »

« Art.  601bis. Quelqu’en soit le montant, le tribunal de police connaît de toute demande relative à la réparation d’un dommage résultant d’un accident de la circulation ou d’un accident ferroviaire même si celui-ci est survenu dans un lieu qui n’est pas accessible au public. »

« Art.  568. Le tribunal de première instance connaît de toutes demandes hormis celles qui sont directement dévolues à la cour d’appel et la Cour de cassation.

  Si le défendeur conteste la compétence du tribunal de première instance, le demandeur peut, avant la clôture des débats, requérir le renvoi de la cause devant le tribunal d’arrondissement qui statuera comme il est dit aux articles 641 et 642.

  Lorsque le défendeur décline la juridiction du tribunal de première instance en vertu de l’attribution du litige à des arbitres, le tribunal se dessaisit s’il y a lieu. »

« Art.  577. Le tribunal de première instance connaît de l’appel des jugements rendus en premier ressort par le juge de paix et, dans les cas prévus à l’article 601bis, par le tribunal de police.

Par dérogation à l’alinéa 1er, les appels des décisions rendues en premier ressort par le juge de paix dans les cas prévus aux articles 594, 2°, 3°, 6°, 8°, 9°, 15° à 16° /2 et 19°, et 596 à 597, seront traités, au sein du tribunal de première instance, par le tribunal de la famille. »

« Art.  584.Le président du tribunal de première instance statue au provisoire dans les cas dont il reconnaît l’urgence, en toutes matières, sauf celles que la loi soustrait au pouvoir judiciaire.

(…)

  Le président est saisi par voie de référé ou, en cas d’absolue nécessité, par requête.

  Il peut notamment:

  1° désigner des séquestres;

  2° prescrire à toutes fins des constats ou des expertises, même en y comprenant l’estimation du dommage et la recherche de ses causes;

  3° ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde des droits de ceux qui ne peuvent y pourvoir, y compris la vente des meubles délaissés ou abandonnés; »

« Art.  573. Le tribunal de l’entreprise connaît en premier ressort des contestations entre entreprises visées à l’article I.1, 1°, du Code de droit économique, qui ne relèvent pas de la compétence spéciale d’autres juridictions et qui, en ce qui concerne les personnes physiques, ont trait à un acte qui n’est manifestement pas étranger à l’entreprise.

La demande dirigée contre une entreprise peut également être portée, aux conditions visées à l’alinéa 1er, devant le tribunal de l’entreprise, même si le demandeur n’est pas une entreprise. Est, à cet égard, nulle, toute clause attributive de compétence antérieure à la naissance du litige. »

« Art.  578.Le tribunal du travail connaît:

  1° des contestations relatives aux contrats de louage de travail y compris celles qui ont trait à la violation d’un secret d’affaires commise pendant la durée de ces contrats; »

« Art.  602. La cour d’appel connaît de l’appel:

  1° des décisions rendues en premier ressort par le tribunal de première instance et par le tribunal de l’entreprise; »

« Art.  607. La cour du travail connaît de l’appel des décisions rendues en premier ressort par les tribunaux du travail et par les présidents des tribunaux du travail. »

« Art.  608. La Cour de cassation connaît des décisions rendues en dernier ressort qui lui sont déférées pour contravention à la loi ou pour violation des formes, soit substantielles, soit prescrites à peine de nullité ».

La compétence territoriale

Chaque Tribunal dispose d’une circonscription afin de connaître de certains litiges particuliers.

Eléments de droit fiscal

Les articles 170, 171 et 172 de la Constitution traitent des impôts. L’article 170 indique que :

« § 1er. Aucun impôt au profit de l’état ne peut être établi que par une loi.

§ 2. Aucun impôt au profit de la communauté ou de la région ne peut être établi que par un décret ou une règle visée à l’article 134.

La loi détermine, relativement aux impositions visées à l’alinéa 1er, les exceptions dont la nécessité est démontrée.

§ 3. Aucune charge, aucune imposition ne peut être établie par la province ou la collectivité supracommunale que par une décision de son conseil.

La loi détermine, relativement aux impositions visées à l’alinéa 1er, les exceptions dont la nécessité est démontrée.

La loi peut supprimer en tout ou en partie les impositions visées à l’alinéa 1er.

§ 4. Aucune charge, aucune imposition ne peut être établie par l’agglomération, par la fédération de communes et par la commune que par une décision de leur conseil.

La loi détermine, relativement aux impositions visées à l’alinéa 1er, les exceptions dont la nécessité est démontrée ».

Cette disposition autorise l’Etat (l’Autorité fédérale), les Communauté et les Régions, les Provinces et les Collectivités supracommunales, les agglomérations de Communes, les Fédérations de Communes et les Communes à percevoir des impôts à leur profit. Elle indique aussi que l’impôt doit être prévu par un texte adopté par l’assemblée élue de ces différentes institutions (le Parlement ou le conseil de chacune d’elles). Il s’agit du principe de légalité de l’impôt[1].

Ce principe interdit l’interprétation extensive de la loi fiscale. En l’absence d’une loi fiscale prévoyant qu’un impôt s’applique dans une situation clairement définie, il faut considérer que les personnes et les choses ne sont pas imposées, qu’elles sont libres de taxes ou « franches »[2]. Pour autant, cette disposition constitutionnelle ne donne pas de définition de ce qu’il faut entendre par l’impôt.

L’article 171 de la Constitution indique, quant à lui, que :

« Les impôts au profit de l’État, de la communauté et de la région sont votés annuellement.

Les règles qui les établissent n’ont force que pour un an si elles ne sont pas renouvelées ».

Cette disposition prévoit le principe de l’annualité des impôts[3]. Selon cet article de la Constitution, les impôts doivent être votés annuellement. Cela ne signifie pas que toutes les lois fiscales du pays sont votées chaque année mais au moins que le pouvoir taxateur acte dans un texte (le budget ou la loi de finances, cf. : infra) que la perception des impôts peut être renouvelée pour l’année nouvelle. Ainsi, l’article 5 de la loi du 25 décembre 2016 contenant le budget des Voies et Moyens de l’année budgétaire 2017 indique, par exemple, que :

« Les impôts directs et indirects, en principal et décimes additionnels au profit de l’Etat, existant au 31 décembre 2016, seront recouvrés pendant l’année 2017 d’après les lois, arrêtés et tarifs qui en règlent l’assiette et la perception, y compris les lois, arrêtés et tarifs qui n’ont qu’un caractère temporaire ou provisoire.

Enfin, l’article 172 de la Constitution indique que :

« Il ne peut être établi de privilège en matière d’impôts.

Nulle exemption ou modération d’impôt ne peut être établie que par une loi ».

Cette disposition prévoit le principe d’égalité en matière d’impôt. Elle rejette les privilèges fiscaux accordés à la noblesse dans l’Ancien Régime et prévoit que les distinctions prévues en matière d’impôt sont inscrites directement dans le texte de la loi fiscale.

Aucune de ces dispositions constitutionnelles ne donne de définition de ce qu’est l’impôt. Pour en trouver une, il faut se tourner vers la jurisprudence de la Cour de cassation et de la Cour constitutionnelles.

Selon la Cour de cassation, « l’impôt est un prélèvement pratiqué par voie d’autorité par l’Etat, les régions, les communautés, les provinces ou les communes sur les ressources des personnes qui y vivent ou y possèdent des intérêts, pour être affecté aux services d’utilité publique »[4].

Pour la Cour constitutionnelle, « l’impôt constitue un prélèvement pratiqué par voie d’autorité par l’Etat. Il est inscrit à son budget et ne constitue pas la contrepartie d’un service accompli par l’autorité au bénéfice du redevable considéré isolément »[5].

Retenons, dès lors, que l’impôt est un prélèvement pratiqué par voie d’autorité par l’Etat ou les autres collectivités publiques habilitées à le faire par l’article 170 de la Constitution. En principe, il est inscrit au budget de l’autorité publique concernée[6] et sera utilisé pour remplir des tâches d’utilité publique.

Il faut signaler que l’impôt versé par le contribuable n’est pas la contrepartie d’un service rendu par l’Etat. L’impôt n’est donc pas le paiement d’une prestation donnée réalisée par l’Etat. Autrement dit, ce n’est pas parce que l’Etat ramasse les déchets devant notre maison que l’on est obligé de lui verser le montant de la taxe sur le déblaiement des ordures. Les deux prestations (versement de la taxe et nettoyage des ordures) sont juridiquement autonomes et ce n’est pas parce que les éboueurs se mettraient en grève que l’on pourrait refuser de payer l’impôt. Cette situation est notamment la conséquence du principe de l’unité budgétaire.

Si le prélèvement est réalisé en contrepartie d’une tâche clairement identifiée par l’Etat qui demande simplement un défraiement de son activité, il ne s’agit plus d’un impôt mais d’une redevance[7].

Une autre manière de comprendre ce que l’on entend par l’impôt est de passer par l’examen de ses éléments constitutifs ou essentiels. Ceux-ci sont dégagés par la jurisprudence de la Cour constitutionnelle qui indique que :

« B.11.    Le  principe  de  légalité  en  matière  fiscale  inscrit  à  l’article 170,  § 1er,  de  la Constitution exige que nul ne soit soumis à un impôt sans que celui-ci ait été décidé par une assemblée  délibérante  démocratiquement  élue,  seule  compétente  pour  instaurer  l’impôt  et  établir les éléments essentiels de celui-ci.

En  réservant  aux  assemblées  délibérantes  démocratiquement  élues  la  décision  d’établir  une  imposition  et  la  fixation  des  éléments  essentiels  de  celle-ci,  l’article  170,  §  1er,  de  la  Constitution constitue une garantie essentielle qui ne peut, en principe, être retirée à certains citoyens sans justification (C. const., 54/2008 du 13 mars 2008)[8].

Les cinq éléments essentiels de l’impôt sont :

  • La matière imposable ou l’assiette. Il s’agit de la ressource sur quoi va reposer l’impôt. Par exemple, l’impôt sur les revenus porte sur la matière imposable des « revenus ». En matière d’impôt des successions, il s’agit de la masse successorale. Pour les droits de douane, il s’agit des marchandises qui passent les frontières.
  • Le fait générateur. Il s’agit du fait ou des faits qui, lorsqu’ils se réalisent, font naître la dette d’impôt. Pour l’impôt sur le revenu, c’est l’échéance de la période durant laquelle le contribuable a perçu des revenus. Pour l’impôt des successions, il s’agit du décès de la personne. Pour les droits de douanes, c’est le fait de passer la frontière.
  • La personne imposable ou l’assujetti. Il s’agit de la personne qui est désignée unilatéralement comme le redevable juridique de la dette d’impôts. Ce n’est pas forcément la personne qui commet le fait générateur. En effet, en impôt des successions, si c’est le défunt qui pose le fait générateur (en mourant), ce sont les personnes qui acceptent la succession qui sont redevables de la dette d’impôt. La personne imposable n’est pas non plus forcément celle qui supporte la charge économique de l’impôt. La TVA, par exemple, frappe d’une taxe les entreprises qui réalisent un chiffre d’affaire. Toutefois, c’est le consommateur final qui supporte, au moins pour partie, le coût de cet impôt puisque le prix des services et des marchandises vendus sont augmentés d’un certain montant afin de permettre à l’entreprise de payer sa TVA.
  • La base imposable. Il s’agit d’un élément de calcul de l’impôt. C’est ce qui permet de transformer la matière imposable en une certaine quantité d’impôt. Par exemple, les droits d’enregistrement sont des impôts qui frappent les biens immobiliers (matière), lorsque ceux-ci sont vendus, échangés… (fait générateur). La base imposable est, en principe, le prix de l’immeuble vendu ou échangé sur lequel porte la taxe.
  • Le taux d’imposition. Il s’agit d’un autre élément du calcul de l’impôt. Ce taux peut être spécifique ou déterminé en fonction de la base imposable. Par exemple, la location de chambres d’hôtel fait l’objet de taxes de séjour qui sont habituellement fixées par un montant spécifique (p. ex. : 5€ par nuit), sans tenir compte du prix de la chambre. S’il est déterminé en fonction de la base imposable, il peut être proportionnel (p. ex. : la TVA est habituellement fixée à 21% du prix de vente HTVA) ou progressif. L’impôt progressif le plus connu est l’impôt sur les revenus des personnes physiques qui frappe d’un premier impôt relativement réduit une première tranche de revenus (p. ex. : les 10.000 premiers euros gagnés sont taxés à 25%) puis le taux augmente pour les revenus supérieurs (cf. : infra).

Ces éléments se retrouvent dans chaque impôt pris distinctement.


[1] L’adage « no taxation without representation » illustre ce principe en droit anglo-saxon.

[2] C’est ce que la Cour de cassation nomme le principe « de franchise des personnes et des choses » Cass., 9 décembre 1948, Pas., 1948, I, 704.

[3] Cf. : infra.

[4] Cass., 20 mars 2003, F.J.F., n° 2003/181, J.L.M.B., 2003, p. 118. La définition est ancienne : Cass., 30 novembre 1950, Pas., 1955, 106 ; Cass., 12 octobre 1954.

[5] C. const., 12 mai 2004, n° 85/2004, B.4.1.

[6] Sur ce point, il est renvoyé au titre relatif au droit budgétaire.

[7] La redevance est « la rémunération que l’autorité réclame à certains redevables en contrepartie d’une prestation spéciale qu’elle a effectuée à leur profit personnel ou d’un avantage direct et particulier qu’elle leur a accordé » : Cass., 10 septembre 1998.

[8] Voy. aussi C. const., Arrêt n° 64/95 du 13 septembre 1995 ; Arrêt n° 117/2002 du 3 juillet 2002…

Différentes branches du droit

L’étude du droit se fait habituellement par ses différentes branches, ou matières qu’il couvre. Il est entendu que l’ordre juridique couvre quasiment l’intégralité des domaines de la vie.

La première grande division est celle entre le droit privé et le droit public.

Dans le droit privé, on trouve :

Le droit civil (1), qui comprend lui-même les personnes (2), la famille (3), les successions (4), les libéralités (5), les biens (6) et les obligations, qu’elles soient contractuelles (7) ou extracontractuelles (8) ;

Le droit intellectuel (9) ;

Le droit des relations de travail (10) ;

Le droit économique (11) ;

Le droit international privé (12).

Dans le droit public, on trouve :

Le droit constitutionnel (13) ;

Le droit administratif (14) ;

Le droit pénal (15) ;

Le droit de la sécurité sociale (16) ;

Le droit fiscal (17) ;

Le droit international public (18).

Le droit privé règle en principe les relations entre les individus. Toute relation entre individus est gouvernée par des règles de droit plus ou moins strictes.

1) Le droit civil est celui posé par le Code civil de Napoléon. Il comprend des parties distinctes qu’on examinera par après mais on peut déjà lui trouver quelques traits particuliers :

– la soumission du droit civil à l’ordre public et aux bonnes mœurs ;

– la liberté des individus en dehors de ce cadre.

Il faut comparer le droit civil moderne avec celui des premiers Etats de l’Antiquité : Chez les Mycéniens par exemple, des règles encadraient chaque trait élémentaire, chaque action de la vie. Le Code civil de Napoléon est, quant à lui, très libéral. Aujourd’hui, sous couvert notamment du droit de la protection des consommateurs, on multiplie de nouveau les règles aux champs étroits afin de règlementer de moins en moins généralement et de plus en plus précisément.

2) Le droit des personnes concerne d’abord la personnalité juridique et ses qualités (supra).

Plusieurs régimes de protection des incapables viennent protéger les personnes les plus fragiles.

Citons : la minorité et les obligations des parents et tuteurs.

L’administration provisoire

3) la famille et son régime juridique occupe un large pan du droit civil. Le concept de famille a subi des modifications fondamentales depuis le Code Napoléon et surtout depuis une vingtaine d’années.

Initialement, la famille était réglée sur la volonté du pater familias. Elle se distinguait par le mariage entre un homme et une femme, dans lequel cette dernière perdait une partie de sa capacité juridique.

Arrêts après arrêts, la Cour européenne des droits de l’Homme a forcé l’émergence d’un modèle familial bien plus souple, voire à la disparition du modèle familial.

Aujourd’hui, le mariage peut être facilement dissout, sans faute de l’un des époux, par consentement mutuel ou désunion irrémédiable.

L’union hors mariage est permise, n’est plus stigmatisée dans les faits et bénéficie d’un certain encadrement juridique. Ainsi, on peut choisir de conclure une cohabitation légale.

Si l’on décide de demeurer cohabitants de fait, le droit s’attachera alors très peu à l’union, avec une protection faible de celle-ci.

Le régime matrimonial est largement à la disposition des deux époux et de type égalitaire. Le régime primaire permet une protection élémentaire. On lui adjoint un régime secondaire qui peut ressortir directement de la loi (communauté réduite aux acquêts) ou être créé par contrat de mariage (séparation de biens, communautés universelles pour les plus courants).

Le mariage est ouvert aux personnes de même sexe.

Les liens avec les enfants sont également assouplis : on constate la disparition du concept d’enfant légitime ou naturel. Mater samper certa est est la règle pour désigner la mère, bien que des exceptions existent. Le père reste « celui que les noces désignent », même si la reconnaissance de paternité est largement possible.

4) La succession, c’est la dévolution du patrimoine d’un défunt vers un ou plusieurs autres. On distingue la succession ab intesta de la succession testamentaire.

La loi désigne les personnes qui peuvent recueillir la succession à défaut de testament. Il s’agit principalement des enfants et, aujourd’hui, du conjoint. A défaut, la succession peut échoir à la famille plus lointaine.

Le testament permet d’écarter ces règles pour partie, car une réserve est prévue pour certains héritiers privilégiés.

Le droit des successions a été récemment complètement refondu, afin de laisser plus de liberté testamentaire aux défunts.

5) Les libéralités, ce sont des cadeaux, des dons unilatéraux qu’une personne fait à une autre. Le Code civil pensait les relations juridiques dans l’échange, notamment économique, et voyait donc d’un mauvais œil ce régime spécial des libéralités.

Dès lors, la matière (très complexe) est plus encadrée que celle des contrats et la liberté des parties est donc plus réduite.

6) Les biens sont des objets de droit, à la différence des sujets de droit (supra). Lorsqu’une relation se noue entre plusieurs particuliers, on parle d’un lien personnel, d’un droit personnel ou d’une obligation personnelle. Lorsque cette relation se noue entre une personne et une chose, on parle de droit réel (du latin « res »).

Les droits réels sont limitativement prévus par la loi (droit objectif) : il s’agit de la (co)propriété, de l’usufruit, de la nue-propriété, de la servitude, de la superficie, de l’emphytéose, du gage et de l’hypothèque.

Les attributs de la propriété sont l’usus, le fructus et l’abusus, le tout étant hérité de la « propriété quiritaire » des romains.

Les autres droits réels ne sont que des « démembrements » de ce droit de propriété.

La propriété doit être soigneusement distinguée de la simple possession, qui implique de disposer du corpus et de l’animus sur une chose.

Enfin, les biens se distinguent en meubles et en immeubles.

Un nouveau cadre juridique vient d’être adopté pour le droit des biens.

7) Les contrats

8) Les obligations extracontractuelles: il s’agit de la responsabilité civile et des quasi-contrats.

La responsabilité civile se trouve aux articles 1382 et suivants du Code civil et repose sur la triple notion de la FAUTE, du DOMMAGE et du LIEN CAUSAL.

Certaines responsabilités spécifiques pour le fait des personnes ou des choses sont prévues par le Code civil.

9) les droits intellectuels sont une forme de droits réels particuliers qui touchent au corpus mysticum des choses et non pas à leur corpus mechanicum (droit des biens classiques).
C’est le droit qu’un auteur a sur l’œuvre créée, étant entendu que la reconnaissance de ce droit n’implique en principe pas de dépôt préalable (voy. le copyright américain).
Le droit intellectuel est en grande partie européanisé, voire internationalisé afin de présenter une certaine efficacité au-delà des frontières.

10) Le droit des relations de travail a émergé au 19e siècle lorsqu’on s’est rendu compte que le droit des contrats du Code civil ne protégeait pas assez les travailleurs contre l’exploitation.
Un corpus de législation impérative s’est alors développé, dont la loi la plus connue est celle de 1978 relative au contrat de travail.
L’idée est que l’employeur dispose d’une autorité sur ses travailleurs liés par un lien de subordination ; il peut les commander, contre une rémunération et ces derniers ont besoin de protection.
A l’inverse, dans une relation indépendante, le droit du travail ne s’applique pas.
Le contrat de travail est en principe à durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin moyennant un préavis.
Le droit du licenciement est cependant encadré et le travailleur pourra, par exemple, obtenir les motifs de celui-ci.
L’ancienne distinction entre les employés et les ouvriers n’a pas disparue mais s’est réduite sous l’impulsion de la Cour constitutionnelle.
Le règlement de travail fixe les droits et obligations générales au sein de l’entreprise.
Les conventions collectives de travail encadrent en général les relations de travail au-delà du cercle de l’entreprise. Il s’agit d’une source de droit qui peut être rendue administrative par un arrêté royal.

11) le droit économique regroupe tout ce qu’on classait antérieurement dans le droit des affaires et le droit commercial mais comprend aussi le droit des consommateurs et des professions libérales. Finalement, ce droit couvre toute relation qui rentre dans le champ économique, qu’un particulier soit ou non concerné (BtoB ou BtoC).
On peut aussi classer le droit des sociétés dans le droit économique.
Pourquoi y a-t-il un droit propre à l’entreprise ? parce qu’entre professionnels, les règles ont besoin d’être souples et rapides (c’était l’objet de l’ancien droit commercial), entre particuliers et professionnels, il faut pouvoir protéger le « faible » consommateur. Ainsi, le droit civil qui postule une certaine égalité entre les cocontractants et une rigidité probatoire n’est pas adapté.
Le droit des assurances et le droit bancaire sont également deux branches fondamentales du système juridique et économique : le premier permet la prise de risques, le second assure la qualité du crédit.
De plus, les entreprises ont besoin de pouvoir prendre des formes particulières pour assurer leur efficacité, lever des capitaux, protéger leurs dirigeants : c’est l’objet du droit des sociétés, et les consommateurs et leur créanciers doivent pouvoir avoir confiance en leur stabilité : c’est un autre pan du droit des entreprise et des sociétés (obligations de déclarations, d’enregistrements, de publication de comptes…).
Un Code de droit économique est en cours de codification actuellement. Quant au Code des sociétés et des associations, il vient justement de paraître.

12) Le droit international privé peut difficilement être compris par des non-juristes. Il s’agit d’un corpus de règles destinées à déterminer quel ordre juridique doit connaître d’un problème (le droit applicable et le for).
Toutes les matières du droit privé peuvent être concernées : imaginons un marocain qui se marie en Belgique avec une grecque et adoptent des enfants en Suisse. Imaginons un travailleur expatrié en France. Imaginons un particulier qui achète une voiture d’occasion à Luxembourg ou encore quelqu’un qui se fait insulter sur Internet depuis l’Espagne…

13) Le droit constitutionnel concerne les règles les plus fondamentales de l’Etat, notamment la Constitution mais pas seulement.
Comment est née la Belgique ?
Il s’agit d’une monarchie constitutionnelle de structure fédérale, qu’est-ce que cela signifie ?
Comment les dirigeants sont-ils nommés et révoqués ?
Quelle place est laissée aux droits fondamentaux ?
Comment sont élaborées les lois ?

14) Comme le droit constitutionnel, le droit administratif concerne l’Etat mais dans ses rouages juridiques, plus dans ses grandes lignes. Comment, sur le terrain, la puissance publique est-elle organisée, que recouvre le service public ou par quelle voie les administrations peuvent-elles agir ?

15) Le droit pénal énonce les règles que l’on ne peut enfreindre sans risquer d’être poursuivi et condamné par les instances autorisées.
Qu’est-ce qu’une infraction ? Ses éléments constitutifs sont les éléments légaux, matériels et moraux.
Une fois constituée, cette infraction peut-elle être imputée, puis une peine peut-elle être prononcée ? Après le prononcé, la peine doit-elle être purgée ?
Une division tripartite des infractions est effectuée : les plus graves sont des crimes, viennent ensuite les délits puis les contraventions.
Le Code pénal belge est assez ancien et se divise en deux grandes parties : la premières (les articles 1 à 100) fixe les principes généraux de la matière. La seconde est une sorte de grand catalogue des infractions et des peines qui doivent s’y appliquer.

16) Après la deuxième guerre mondiale, l’Etat a pris à bras le corps le problème de la pauvreté de la population et a instauré une sécurité sociale par un arrêté-loi de 1944.
La sécurité sociale, c’est une sorte de filet de sureté qui assure à chacun le droit de rebondir en cas de problème, voire de simplement mener une vie conforme à la dignité humaine (aide sociale).
Les règles qui encadrent cette matière sont variées : chaque régime de sécurité sociale est organisé spécifiquement : travailleurs salariés, indépendants, chômage, allocations familiales, accidents du travail, maladies professionnelles : chacun domaine a sa propre structure, avec un soutien plus ou moins marqué de l’Etat.
Le budget de la sécurité sociale est conséquent puisqu’il représente environ 80 milliards d’euros par an en Belgique.

17) Le droit fiscal couvre toutes les règles qui encadrent le pouvoir du Trésor public.

18) Le droit international public concerne les relations entre les Etats sur la scène internationale. Chaque Etat y est présumé l’égal de son semblable sur le plan juridique.
Le but de ce droit est d’apaiser les tensions, notamment par le commerce (OMC) ou la diplomatie (ONU). Il peut concerner la défense commune (OTAN) ou les relations plus intimes entre un groupe régional (Union européenne).
En dernier recours, il peut encadrer la légitimité d’un début d’hostilités (droit de la guerre) ou limiter au minimum la sauvagerie des conflits (droit dans la guerre, droit humanitaire).
Ce droit entrera bien souvent en conflit avec les intérêts nationaux, voire avec la morale et pourrait même constituer un frein à l’apaisement si des parties croient pouvoir y trouver un recours inéluctable (ex. : conflit israélo-palestinien), limité dans la pratique.

Fondements de droit public et privé

Enseigner une première approche du droit, ou un fondement de celui-ci : il s’agit d’une entreprise vertigineuse tant la simple définition du droit peut remplir des volumes.

Et s’arrêter à une approche encyclopédique du droit n’est pas non plus très réaliste : chaque jour le Moniteur belge publie-t-il environ 200 nouvelles pages de normes juridiques, pour le seul ordre juridique belge, ni les Provinces, ni les Communes, n’ont accès à ce média.

Dès lors, que peut-on enseigner lorsqu’on parle de Fondement(s) du droit ? Ce cours suivra dans les grandes lignes l’ouvrage « Le droit comme idéologie » de O. Corten et A. Schaus. Ce manuel donne une approche du droit en faisant le choix de présenter celui-ci comme une émanation du langage et en partant du postulat que « le droit » tend à tout recouvrir, tout expliquer : il s’agit d’un système de pensée total et complet, une « idéologie » qui donne une certaine couleur au monde. Le manuel fait un second choix : se limiter au droit belge positif. Enfin, le plan de ce manuel est intéressant puisque découpé en deux parties :

Une première, plus « encyclopédique » qui donne à l’étudiant les bases élémentaires du système juridique belge.

Une deuxième, plus théorique, qui présente les deux grands courants de pensée juridique : le jus naturalisme et le jus positivisme. Il applique ensuite ces théories à son objet : l’ordre juridique belge.

Une lecture obligatoire vient agrémenter le cours : Antigone de Sophocle.

Dans une première partie, on s’intéressera au droit comme à un système, ce qui lui suppose une cohérence interne, une complétude et un caractère fermé.

I. Cohérence

Les sujets de droit

Les normes juridiques

II. Complétude

Différentes branches du droit

Compétence des tribunaux et déroulé de la procédure pénale

III. Fermé

Droit écrit

Droit non-écrit

Sujets de l’ordre juridique

Qui sont les sujets de droit (à l’opposition des objets de droit)

On les appelle les « personnes », elles jouissent de la « personnalité juridique ».

Elles sont de deux natures : les personnes physiques (A) et les personnes morales (B)

A : Les personnes physiques sont tous les êtres humains.

Constitution belge

Art. 11

La jouissance des droits et libertés reconnus aux Belges doit être assurée sans discrimination. A cette fin, la loi et le décret garantissent notamment les droits et libertés des minorités idéologiques et philosophiques.

Art. 191

Tout étranger qui se trouve sur le territoire de la Belgique jouit de la protection accordée aux personnes et aux biens, sauf les exceptions établies par la loi.

Art. 18

La mort civile est abolie; elle ne peut être rétablie.

Code civil

Art. 3. L’exercice des droits civils est indépendant de la qualité de citoyen, laquelle ne s’acquiert et ne se conserve que conformément à la loi constitutionnelle.

Art. 4. Tout belge jouira des droits civils.

Art. 5. L’étranger jouit en Belgique de tous les droits civils reconnus aux Belges, sauf les exceptions établies par la loi.

L’étranger autorisé à s’établir dans le Royaume et inscrit au registre de la population jouit de tous les droits civils reconnus aux Belges aussi longtemps qu’il continue de résider en Belgique.

Art. 725. Pour succéder, il faut nécessairement exister à l’instant de l’ouverture de la succession.

Ainsi, sont incapables de succéder :

1° Celui qui n’est pas encore conçu;

2° L’enfant qui n’est pas né viable.

La personnalité juridique s’acquiert avec la conception, pourvu que l’on naisse vivant et viable, et disparait avec la mort

B : les personnes morales sont des entités – souvent des groupements de plusieurs personnes physiques ou morales – qui se voient dotées, par la loi, d’une personnalité juridique

Elles peuvent être classées en deux catégories :

  1. Les personnes morales de droit privé

Ex. : Code des sociétés et des associations

  CHAPITRE 2. Acquisition de la personnalité juridique.

  Art. 2:6. § 1er. Les sociétés acquièrent la personnalité juridique à compter du jour du dépôt des documents visés à l’article 2:8, § 1er, alinéa 1er, 1°, 2° et 5°, a). Toutefois, la société européenne, la société coopérative européenne et le groupement européen d’intérêt économique acquièrent la personnalité juridique le jour de leur inscription au registre des personnes morales, répertoire de la Banque-Carrefour des Entreprises, conformément à l’article 2:7, § 1er, alinéa 2.

  § 2. Les ASBL acquièrent la personnalité juridique à compter du jour où est effectué le dépôt des documents visés à l’article 2:9, § 1er, 1°, 3° et 4°.

  § 3. Les AISBL acquièrent la personnalité juridique à la date de l’arrêté royal portant leur reconnaissance. A cette fin, l’acte constitutif est communiqué au ministre qui a la Justice dans ses attributions avec la demande d’octroi de la personnalité juridique et d’approbation des statuts. La personnalité juridique sera accordée si l’objet de l’AISBL répond aux conditions visées à l’article 10:1, et à condition que le but ou l’objet en vue duquel elle est constituée, ou son but ou son objet réel, ne contreviennent pas à la loi ou à l’ordre public.

  § 4. Les fondations privées acquièrent la personnalité juridique à compter du jour où est effectué le dépôt des documents visés à l’article 2:11, § 1er, 1°, 3° et 4°.

  Les fondations d’utilité publique acquièrent la personnalité juridique à la date de l’arrêté royal portant leur reconnaissance. A cette fin, l’acte constitutif est communiqué au ministre qui a la Justice dans ses attributions avec la demande d’octroi de la personnalité juridique et d’approbation des statuts. La personnalité juridique sera accordée si l’objet de la fondation d’utilité publique répond aux conditions visées à l’article 11:1.

2. Les personnes morales de droit public

Une personne morale de droit public est « une création de la puissance souveraine qui en lui confiant la personnalité civile, la dote d’un patrimoine distinct en vue d’un service public et des fins supérieures qu’il se propose d’atteindre » : Cass., 26 avril 1894, Pas., 1894, I, 188.

Concrètement, il s’agit de l’Etat lui-même (« l’autorité fédérale », à ne pas confondre avec la personne morale internationale « Royaume de Belgique »)

Des Régions et des Communautés

Loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980

Art. 3. La Communauté française, la Communauté flamande, la Région wallonne et la Région flamande ont la personnalité juridique.

  En ce qui concerne la Région flamande, les attributs de la personnalité juridique sont exercés conformément à la présente loi, en particulier à l’article 1er.

Loi spéciale relative aux institutions bruxelloises du 12 janvier 1989

Art. 3. La Région de Bruxelles-Capitale a la personnalité juridique.

Loi de réformes institutionnelles pour la Communauté germanophone du 31 décembre 1983

Art. 2. La Communauté germanophone a la personnalité juridique.

Constitution belge

Art. 162

Les institutions provinciales et communales sont réglées par la loi.

La loi consacre l’application des principes suivants :

1° l’élection directe des membres des conseils provinciaux et communaux;

2° l’attribution aux conseils provinciaux et communaux de tout ce qui est d’intérêt provincial et communal, sans préjudice de l’approbation de leurs actes, dans les cas et suivant le mode que la loi détermine;

3° la décentralisation d’attributions vers les institutions provinciales et communales;

Attributs de la personnalité juridique

A : le patrimoine

Les droits patrimoniaux

Les droits extrapatrimoniaux

B : être partie en justice

Code judiciaire

Art.  17 L’action ne peut être admise si le demandeur n’a pas qualité et intérêt pour la former.

C : être partie à une convention

Ne pas confondre personnalité juridique, capacité juridique et consentement

Le risque dans les marchés publics, les concessions et les PPP

La réalisation de projets publics (construction de routes, de parkings, de ponts, mais aussi de festivals urbains, mise en valeur d’un patrimoine historique…) passe bien souvent par la conclusion de contrats avec des opérateurs privés. La qualification donnée aux contrats du projet aura un vaste impact sur la légalité des actes d’attribution, mais également sur le classement économique du projet: la question est brûlante dans une époque post-COVID-19 où chaque centime d’argent public devra être dépensé avec la plus grande circonspection.

L’article que j’ai publié dans la revue des marchés publics traite justement de cette question de la qualification des différents contrats, question qui tourne essentiellement, on va le voir, autour de la notion de « risque ».

Bonne lecture.

Droit non écrit

Dans un système juridique moderne comme le nôtre, il est facile de penser que le droit est uniquement écrit : un code spécifique encadre en effet presque l’intégralité des choses de la vie et près de 200 pages de lois sont publiées chaque jour au Moniteur belge, avec son lot de droit nouveau.

Et pourtant… Nous connaissons encore beaucoup de situations qui sont régulées non par un texte mais par une interprétation très ouverte de celui-ci. C’est par exemple le cas de la responsabilité du fait des choses : « On est responsable (…) des choses que l’on a sous sa garde » nous dit le premier alinéa de l’article 1384 du Code civil. Partant de cette disposition, la justice a créé toute une jurisprudence relative aux dommages causés, sans faute, par la chose que l’on a sous sa garde (une voiture, les machines-outils d’une usine, etc.).

Plus impressionnant encore, tout un pan du droit est encadré par les « coutumes » et les principes généraux du droit.

La coutume, c’est une action mainte fois répétée dans un lieu, à laquelle on attache un effet juridique. Elle existait surtout en droit féodal mais se retrouve encore régulièrement en droit international moderne, prévoyant nombre de comportements que doivent adopter les Etats.

Les principes généraux du droit sont des règles à portée générale – comme la loi – sans toutefois que cette règle ne fasse forcément l’objet d’un texte. Elle est « découverte » par un juge puis répétée par ses confrères ; elle est finalement prononcée par des juridictions supérieures comme la Cour de cassation, le Conseil d’Etat ou la Cour constitutionnelle.

Parmi ces principes généraux, on trouve la non-discrimination, la non-rétroactivité des lois et des actes administratifs, la sécurité juridique, la séparation des pouvoirs, etc.

En droit administratif, les principes généraux sont nombreux et variés. Il s’agit premièrement des principes de bonne administration, qui s’imposent à tous les actes posés par les administrations publiques : principe d’audition préalable, devoir de minutie, principe d’égalité des usagers, etc.

Il s’agit ensuite de tous les principes généraux du droit qui régissent l’Etat de droit, tels que la continuité du service public, les droits de la défense, le privilège du préalable et de l’exécution d’office, principe de légalité…

En droit administratifs, ces principes ont un double objectif : garantir la cohérence du travail administratif, puisque si des règles distinctes et éparses existent pour chaque administration, on peut en tout cas s’appuyer sur les principes généraux du droit pour assurer qu’il existe une seule administration qui doit suivre un seul corpus minimum de règles communes.

Ils visent aussi à enserrer les pouvoirs de l’administration, puisqu’en les « découvrant », le juge s’arroge de plus en plus de pouvoirs de contrôle de l’action administrative.

Ombudsman (Médiateur)

A ne pas confondre avec la médiation civile et commerciale, la médiation administrative a été adoptée par la loi du 22 mars 1995 instaurant des médiateurs fédéraux, laquelle s’est inspirée des systèmes scandinaves d’OMBUSMAN.

Au plan fédéral, deux médiateurs existent, l’un francophone, l’autre néerlandophone, tout deux nommés par la Chambre des représentants pour un mandat de six ans[1].

Plusieurs fonctions lui sont attribuées dont l’examen des réclamations relatives au fonctionnement des autorités administratives fédérales, la conduite de toute investigation sur le fonctionnement des services administratifs fédéraux, à la demande de la Chambre et enfin la formulation de recommandations et de rapports annuels sur le fonctionnement des autorités administratives.

Toute personne intéressée peut, par une réclamation écrite ou orale, s’adresser au médiateur au sujet des actes et du fonctionnement des autorités administratives.

Le fondement de la plainte est examiné à la lumière de « normes de bonne conduite administrative ». Cette notion est plus large que les principes de bonne administration. L’examen d’une plainte peut déboucher sur une des quatre évaluations suivantes : fondée, non fondée, partiellement fondée, sans appréciation.

Le médiateur va essayer de combler le fossé qui s’est installé entre les citoyens et l’administration. D’une part, il peut décider d’inviter l’administration à modifier une décision ou à mieux l’expliquer aux citoyens. D’autre part, il fera en sorte que l’administré comprenne et admette, dans certain cas, la position de l’administration. Parfois, le médiateur demande à ce que la décision soit remplacée, quoique légale et respectueuse des principes d’une bonne administration, par une décision plus juste et en équité.

Environ 4500 plaintes sont annuellement adressées aux médiateurs, parmi lesquelles 70% sont déclarées recevables et 30% sont déclarées fondées[2].

Les médiateurs font souvent face à des secteurs sensibles comme l’accès au territoire, au séjour, à l’établissement et l’éloignement des étrangers. Les matières sociales comme les allocations, le handicap, le chômage, la maladie ainsi que les matières fiscales font également partie des disciplines qu’ils sont amenés à traiter.

Tout comme au niveau fédéral, il existe une institution de médiation au niveau régional ou communautaire. Un service de médiation commun à la Région wallonne et à la Communauté française a été mis en place par un accord de coopération du 3 février 2011, remplaçant ainsi deux médiateurs qui opéraient séparément. Le Parlement de la Région wallonne et celui de la Communauté française nomment conjointement ce médiateur commun.

Dans une certaine mesure, la procédure au Conseil d’Etat a été adaptée afin de permettre de la faire précéder d’un examen des actes critiqués par le médiateur.

[1] Centre de droit public de l’ULB, Un médiateur fédéral consolidé pour le 21ème siècle : des réformes nécessaires ?- Een federale ombudsman voor de 21ste eeuw: verankering door vernieuwing ?, Limal- Anvers, Anthemis-Intersentia, 2011, p. 245

[2] Voir les rapports annuels 2014, 2015, 2016, 2017 et  2018 du Médiateur fédéral.